Il rovescio del diritto

Buona sera ben ritrovati però non ho puntato per rovesciare il diritto Giandomenico Caiazza che vi parla qualche giorno fa la Commissione
Impresso in Commissione Giustizia del Senato è stata sostanzialmente affossata alla disegno di legge di riforma della responsabilità civile
Dei magistrati primo firmatario l'onorevole Buemi su un voto trasversale che ha raccolto Movimento cinque Stelle PD
Ma non è di questo che voglio parlare anche perché lo considero un argomento sostanzialmente superfluo e un anno è una legge intoccabile sono principi
Diciamo preclusi alla alla libera determinazione del legislatore in questo Paese e quindi tempo perso però la l'occasione
Ed Hebron a per andare a fondo al tema cruciale
Che questa riforma poneva riforma che nasce a seguito di numerose pronunzie della Corte
Europea di condanna né dello Stato italiano
In relazione al principio affermato in quella legge per il quale non dà mai luogo a responsabilità non può dar luogo a responsabilità del magistrato
L'attività di interpretazione della norma e dei fatti
Mentre
Diciamo non è questo il punto di vista dei principi fissati come adesso vedremo dalla dalla Corte
E allora la domanda è ma così
L'interpretazione della norma della legge quali sono i limiti di internet dell'interpretazione
Della legge quali sono i limiti nel nostro Paese
Perché c'è questa difesa diciamo o così drastica della intangibilità diciamo così di una valutazione del superamento dei limiti della interpretazione normativa quindi è un tema
In questo senso certamente complesso che cercheremo di rendere
Semplice con l'aiuto dei nostri ospiti graditissimi e non nuovi di questa trasmissione professor Luca Mara fiotti
Professore ordinario di diritto processuale penale Università di Roma Tre buona sera Luca buona sera per tutti i visti ascoltatori la poi l'avvocato Nicola selvaggi docente di diritto penale presso l'Università Mediterranea di Reggio Calabria Nicola buonasera buonasera grazie dell'invito
E allora
Perché che cos'è l'interpretazione della Lilt perché c'è questa perché qui c'è una guerra termonucleare diciamo così
Su su un dato su un dato che cruciale non sappiamo bene che cruciale
E insindacabile
Diciamo l'attività di interpretazione della legge da parte del giudice e giusto sine die sindacare ma entro che limiti e in che modo la si può sindacare senza pregiudicare l'autonomia l'indipendenza
Giudice Nicola selvaggio ma dunque che è evidente che quella cosiddetta clausola di salvaguardia interpretativa la quale siamo abituati che in effetti è consolidata nel nostro ordinamento in particolare e che probabilmente ha mosso anche alla
Eliminazione di quel passaggio normativo in definitiva riflette la posizione del giudice nel per come è concepita nel nostro ordinamento osservazionale d'altro canto il problema oggi
è anche quello di considerare in che misura l'ordinamento possa
IBA riparare sui o comunque reagire in generale alla violazione o al comportamento del magistrato che in definitiva
Violi il principio
Della non dico della certezza ma meno della calcolabili ITA del diritto
In modo macroscopico problema in questo senso un problema
Che cos'è la causa con l'abilità bene nel senso che valore sarebbe la la certezza del diritto ma almeno proprio nei termini elaborati anche dalla Corte costituzionale con la sentenza trecentosessantaquattro mila novecentottantotto c'è
Un circuito virtuoso che definisce il rapporto tra il cittadino inteso come destinatario di una norma giuridica e l'ordinamento che confeziona quella norma giuridica
Anche che la confezione che la applica attraverso i suoi apparati nel senso che il cittadino deve più o meno sapere qual è l'orientamento per gli organi deputati all'applicazione della legge normalmente
Cioè deve essere deve essere prevedibile le deve essere prevedibile interpretazione del Corano portamento soprattutto al criterio l'orientamento del comportamento concreto di ogni giorno diventa diventa difficile questo
Quando questa calcolabili vita non è garantita problema l'ordinamento come reagisca attraverso soltanto
La garanzia di un'attivazione delle funzioni di ordine all'interno del del sistema giudiziario quindi attraverso la previsione di illeciti disciplinari come in effetti
E attualmente sì oppure anche attraverso forme di ristoro che guardino alla possibilità di riparare eventuali lesioni situazioni giuridiche soggettive del privato che effettivamente un profilo completamente diverso da quello
In effetti preso in considerazione
Dalla legge per una cosa è
Punire il singolo magistrato e mettere ordine all'interno della categoria
Per evitare che ci siano
Teste Matteo figure che non
Garantiscano una equilibrata rispettosa dei principi e gli orientamenti complessivi del sistema applicazione della legge un'altra è
Il problema di come garantire il privato
Il privato che subisca un danno da appena
Errato ha clamorosamente o addirittura sconcertante
Errata applicazione della legge manifesta diciamo violazione sincero
Ecco vediamo un attimo allora di avvicinarci a
Al al
Cioè ammetterne nel mettere a fuoco insomma perché
Dobbiamo capirlo questo in concreto io del tasso al professor ma perché oggi voglio ricordare
Da dove nasce
Il da dove nascono le condanne della Corte nei confronti dello Stato italiano Vieste si era si verteva in materia fallimentare
In un in quindi in un giudizio civile una delle parti imbocca l'applicazione diretta del diritto comunitario
Viene ritenuta non viene negata
Si va in Corte di Cassazione la Cassazione confermo ma che non vi era luogo un'applicazione diretta
Si ricorre alla Corte di giustizia
La Corte nel costituirsi in giudizio lo Stato italiano dice no momento qui non è manco non c'è manco io da iniziare a discuterne in bocca la clausola di salvaguardia la Corte risponde
Clausole di salvaguardia un piffero nel momento in cui la violazione qui e manifesta perché l'applicazione
In questo caso l'applicabilità dirette manifesta e non discutibile questo diciamo avrebbe dovuto dar luogo addirittura ad un'azione di responsabilità va bene
Non so allora dico vediamo capito ma no Mamma misurando rispetto a un dato però credo poi che cosa significa scudetto cioè qua bisogna anche un po'parlare fuori dai denti
Napoleone
Aveva pensato aveva concepito il sistema francese la Cassazione come uno strumento che ha inventato due due modi per controllare la corretta applicazione
Cioè uno all'inizio e uno alla fine del sistema all'inizio zero alla fine la Cassazione
Ora sono quanti anni noi i nostri alti i nostri maestri guarda quanti anni parliamo di crisi del pubblico ministero come organo che veglia sulla retta applicazione la legge da quanti anni parliamo della crisi della Cassazione
Come strumento non più di nomofilachia cioè di corrette uniforme per reazione
Quel sistema oggi questo episodio che Tura conti dimostra che definitivamente in crisi
Allora quando un meccanismo è così gravemente in crisi vengono subito invocati dei contrappesi clamorosi non c'è una reazione attuazione porta una reazione eccessiva
Ultimamente ho sentito parlare dell'invocazione anche di fattispecie penali cioè di dire che la volontario sviamento della interpretazione
A favore di una delle parti o contro la legge deve aver luogo può dar luogo a un reato
E insomma
Che la corretta applicazione uniforme applicazione della legge e il il rispetto della della legge da parte dei giudici che chiamati ad applicarla venga garantito attraverso illeciti disciplinari
O attraverso reati dimostra una debolezza dello strumento io sono molto sincero su questo Berlusconi non illudere nessun ascoltatore pensando che attraverso la criminalizzazione dell'interpretazione scorretta si possa raggiungere un risultato se non mi sono altissimi
Cioè un deterrente
Basta vedere la giurisprudenza e qua si sta bene del Consiglio Superiore magistratura per scoprire che l'unico luogo in cui si discute di nomofilachia di corretta interpretazione la legge da parte dei giudici e CSM non è la Cassazione morente quel
Ritrasferire al giudice penale
Che
A suo modo un giudice c'è la possibilità di sindacare sotto forma di radio l'azione di arrivare a certi dico ripropone il mito il mito di quello che è l'esperienza tedesca consigliere conosce meglio di me ne parliamo però ecco
Attenzione con molta molta attenzione cioè
Il precedente imporre
La applicazione e il rispetto del precedente per via disciplinare presuppone
Due o tre cose prima che si stabilisca qual è il precedente quindi quello sì che hai violato poi chi lo stabilisce
E poi l'esatta portata del precedente cioè tutto questo presuppone un modo di formazione della legge di produzione della legge e di fissazione dei ditta giuristi giurisdizionali che non corrisponde una cultura del precedente
Mi sembra un meccanismo
Che per rispondere lo dico chiaramente ad un autoritarismo del singolo giudice nei confronti del rispetto la legge
Apre una strada autoritaria che ancor più pericolosa dodici secondo me sì secondo me si che rischia di creare il monoteismo lui ti ISMU per esempio in materia di garanzie individuali per cui è più semplice
Rigettare sempre una stessa questione presepi Matera di nullità o in materia di inammissibilità di utilizzabilità
Perché tanto non ti sei discostato dal precedente
Per il timore di chissà quale reazione di chissà quale minaccia disperso la medicina peggiore del male che vorrebbe rimanere qui a nome del pensiero questo è molto interesse
Anche perché come sempre quando quando si vanno ad approfondire le questioni ci si accorge per strada che i problemi sono sempre più
Complessi di quelli che sicuro si vorrebbe in modo un po'semplicistico rappresentare no io torno all'esempio
Della del dell'articolo uno proprio che
Che è stato che è stato abrogato
Dicevo della del della proposta di disegno di legge poi sulla Boemi in Commissione Senato
Che
Interveniva esattamente
A rimodificare ai ridisegnare le norme dell'ordinamento giudiziario con riferimento
Alla funzione della Corte di Cassazione e alla natura vincolante di quella giurisprudenza perché dice
Non è la Corte Suprema di Cassazione assicura l'esatta solvenza taglia osservanza uniformemente persone della legge assicuro nell'unità del diritto oggettivo nazionale
Il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni regole conflitti di competenze ad adempiere
E poi a quel punto salvo il caso di ignoranza inevitabile
Gli atti e di provvedimenti dei giudici ordinari civili e penali che nell'esercizio delle rispettive funzioni si discosti nota all'interpretazione della legge espresse ai sensi del primo periodo quindi dell'interpretazione data dalla giurisprudenza
Della Corte di Cassazione legittimano la proposizione dell'azione risarcitoria secondo la la
La disciplina ordinaria ora non ci importa nulla quindi discutere
Del profilo disciplinare ma dei principi e tu lo hai adesso ho fatto sottesi a questa ipotesi
Chi è nasce con le migliori intenzioni naturalmente di fissare un
Quel famoso limite sul quale noi ci interroghiamo ma insomma quand'è che io posso
Posso sindacare
E voglio dire parlo di un'esperienza professionale recente diretta
Non dico dove ma un giudice su una eccezione di utilizzabilità di intercettazioni telefoniche dove mi era bastato eccentrico invocare una delle Sezioni Unite della Cassazione
Ha fatto una bella ordinanza si è riservati ha detto nella relazione il difensore ma questo giudice
Non la condivido e non la condivide per questa ragione questa per questa
Questo torno a Nicola selvaggi questa è una è uno scenario
Che alla fine riteniamo in fin dei conti che debba essere salvaguardato o invece
Dove
Vorremmo preferiremmo immaginare che un giudice che faccia questo debba essere sanzionato prevediamo come perché
Ma
Questo effettivamente è difficile dirlo perché
Da un lato effettivamente
Anche il rischio del mono nichilismo come diceva il professor Maraffi ottimi
In qualche misura può
Come dire legare il giudice ha una posizione rigida non fluida che in qualche misura non faccia neanche emergere talvolta la singola sensibilità interpretativa
Che può essere anche più significativa perché effettivamente il problema della mostra giurisprudenza secondo me sopra quel
Polo che posso dire mi sembra insomma è che
Ci sono spinte trust anche difficile stabilire come dire delle tendenze
Definitive o chiare nel senso che il merito tendenzialmente più creativo e la Cassazione più conservativo realtà spesso il merito e più attento alla Cassazione
E più conservativa poi sarebbe interessante ad esempio chiedersi negli ultimi cinque sei sette anni complice sicuramente una legislazione non chiara ma quante volte in materia penale sostanziale
Si è s'le questioni sono state rimesse alle sezioni unite perché già questo diverse secondo me
Io penso gli ultimi cinque sei sette anni ci sarà stata un'impennata
Che soltanto censirlo dimostrerebbe un profilo di patologia evidente e al limite anche in questo senso una complessità
Ho una contraddittorietà anche del dato normativo sempre talvolta neanche sciolto dalla sentenza delle Sezioni unite
Poi ritorna sulle spalle del singolo giudice di merito che in questo senso secondo me andrebbe lasciato un po'più libero prendiamo anche l'ultima sentenza delle Sezioni Unite maniere in materia di distinzione tra concussione
Per costrizione diciamo si è trecentodiciannove quater cioè induzione indebita dare o promettere denaro o altra utilità in definitiva la Corte di Cassazione ha stabilito un criterio molto astratto
E poi ha chiaramente esplicitamente rimesso al giudice di merito otto di volta in volta la soluzione del singolo caso che
Effettivamente una come dire esplicita rimessione di di libertà interpretativa forse inevitabile o forse perché la Corte di Cassazione non non lo so ma insomma
Ecco quindi allorquando e che quando lei sia perché
Diciamo e posso fare il caso della Germania effettivamente ma
Vediamo un attimo parliamo un attimo del dell'esperienza si tedesca che in questo senso forse no la più interessanti
è un'esperienza interessante per molte ragioni perché effettivamente il Codice penale tedesco prevede al paragrafo trecentotrentanove
La ipotesi dia di di distorsione
Del del diritto a vantaggio o a svantaggio di una parte da parte del giudice di un pubblico ufficiale o di un arbitro distorsione della produzione più ebbene la distorsione veramente il termine tedesco boy comunque che si può tradurre come e come distorsione deviazioni volevo l'asservimento della della della legge a fini diversi da quelli da quelli originari diciamo naturali
E e via dicendo ora il punto qual è
Che questa disposizione poi interessante in realtà un corrispondente anche o aveva un corrispondente anche nel Codice Penale della Repubblica Democratica Tedesca al paragrafo in questo caso duecentoventiquattro anche
In Germania in realtà e ha avuto pochissimi applicazioni molto limitate sono stati infatti le imputazioni elevate e ancor più limitate in realtà le condanne
Urlo questa disposizione è stata richiamata ad esempio nel nei periodi cosiddetti di transizione dopo la riunificazione della Germania con riferimento all'attività giurisdizionali poste in essere
Dagli organi giudiziari della Repubblica Democratica Tedesca in alcuni casi in cui sembrava che ci fosse per spirito di collaborazione con il regime un vero e proprio abuso
Del diritto e così una importante sentenza della corte di Cassazione federale quindi dopo la riunificazione
Si è stabilito che questa disposizione ricorre essenzialmente un ricorrerebbe in tre casi paradigmatiche il primo è l'ampliamento della fattispecie legale oltre i casi da essa previsti
Il secondo è l'intollerabile sproporzione tra fatto giudicato e condanna irrogata
E il terzo è la grave violazione dei diritti dell'uomo per il tipo per il modo del processo
Ma poi in realtà in pratica per quello che ho potuto constatare la Corte di Cassazione tedesca tende a riportare anche arbitraria Rory di sussunzione commessi dai giudici
Della Repubblica Democratica Tedesca nell'ambito dell'errore di interpretazione
E quindi mandando in definitiva indenne la maggior parte degli imputati anche in caso di estensioni analogiche e quindi stigmatizzando in ultima istanza soltanto i casi di intollerabile giustizia perpetrata
Il che vuol dire che al di là poi del problema della così detta giustizia di transizione quello che si è posto in altri termini successivamente alla riunificazione
Oggi come oggi un'applicazione di questa fattispecie anche in Germania evidentemente molto ridotta i casi sono pochissimi e ho visto gli ultimi cioè uno del due mila quattordici luglio due mila tredici del due mila quattordici è un caso di un giudice
Che aveva condannato peraltro ad una sanzione amministrativa senza mettere alcuna prova e quindi in totale spregio di ogni regola processuale però poi alla fine la Corte
Di Cassazione ha annullato la condanna della della Corte di Appello sostenendo che mancasse l'elemento soggettivo e ho visto che questo profilo della carenza dell'elemento
Soggettivo Ai fini cioè di intendere la vita della della soluzione abbastanza frequente quindi è un abuso qualificato Buonasorte come da noi e l'abuso l'abuso
Anche sotto il profilo dell'elemento intenzionale del dolo intenzionale ho capito dunque ritorniamo
Diciamo la la proposta di riforma
Fa su due le
I minimi il PD in fa sua la nozione di diciamo di
Il superamento del limite diciamo di una corretta interpretazione della giurisprudenza dalla Corte di giustizia e quindi
Dice ed articoli tre bis l'articolo due hai finito la determinazione dei casi in cui sussiste una violazione manifesta del diritto
Ai sensi della lettera eccetera deve essere valutato
Chiedo al prof al professor Mario deve essere valutato se il giudice abbia tenuto conto di tutti i principali elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la controversia sottoposto a suo sindacato
Facendo riferimento al grado di chiarezza e di precisione della norma violata al carattere intenzionale della violazione COCIV qui
Alla scusabilità ottime scusabilità dell'errore di diritto nonché se abbia correttamente applicato il diritto dell'Unione europea questo
Che che ne pensi di questa di questo protocollo che potrebbe essere la traccia di questo limite diciamo così di sindacabilità che andiamo circa
E il tentativo di creare una sorta di
Determinatezza della fattispecie dell'abuso
Da parte del giudice
Apprezzabile
Però mi pare che i problemi retrostanti al tentativo di delimitazione rimangono gli stessi cioè quando una ricognizione della fattispecie corretta o meno
Quando una lettura della norma è
Deliberatamente in violazione del suo spirito della sua lettera quando noi abbiamo spesso un problema di
Obiettiva discutibilità dell'intestazione del nord
Quando non abbiamo avuto una del fatto
Quando noi abbiamo insomma è un caso modesto non paga a riagganciarmi a cui i giovani sono tutti casi lanciò intollerabile ingiustizia
Di quella nove la formula di dar voce tutti quei casi in cui
Il giudice eh in qualche modo lì nei sistemi
Nel giudizio sul sistema nazista nel giudizio sul sistema della DDR
Una sorta di complice di un sistema ingiusto si comporta da complici del sistema giusto
E qui è siamo complice di un'ingiustizia intrinseca perché non è un regime un sistema delle leggi di per sé ingiuste applicate dai a da giudici che potrebbero porsi sono delle leggi correttamente da interpretare vengono deliberatamente violato
Tra l'acqua a mio modesto avviso
è un tentativo difficile
Coraggioso di
Riportare né sul terreno della nomofilachia perduta un sistema che la smarrita non tanto e non solo per la
Comportamento deliberato dei giudici consapevole talora può sicuramente esistere
Ma per una quadro di incertezza che non dipende dalla debolezza dell'interpretazione cioè la certezza del diritto della incertezza del diritto non si può fare carico necessariamente solo i singoli giudici
Ma è un problema di generale del sistema e allora quando all'interno di un sistema si inseriscono troppi elementi di valutazione ma è chiaro che
Quando la fattispecie diciamo e meno semplice meno lineare materializzata
Vedi bene il problema della distinzione tra fattispecie ecumenici in materia di reati sia contro la pubblica amministrazione è chiaro che
Il mio timore e che scatti quella logica del
Mi limito a fare il minimo che vige in quasi tutte le pubbliche amministrazioni per paura dell'illecito per paura dell'illecito contabile per paura dell'illecito disciplinare cioè che scatti invece che un coraggio interpretativo
Scatti quella logica del giudice tengo famiglia secondo cui il giudice tiene famiglia e quindi sia attesti sul minimo sindacale interpretativo e non addirittura invece di realizzare lo scopo che volevamo raggiungere
è la stessa tematica che si pose all'epoca della battaglia sulla legge sulla responsabilità giudice si è rivelata poi alla fine no un una battaglia fondamentale che abbiamo fatto
Ma
Idea secondo cui esisteva due esistere una categoria De Risi non deve esistere una categoria completamente svincolata da controlli che quello che la responsabilità civile poi sul modo di controllarlo
Quelle idea secondo me in questi anni è fallita perché avevamo il monte delle premesse discutibili non discuto non non accettate c'è
Qual è la legge da interpretare nel caso concreto e qual è la interpretazione corretta e qual è quella manifestamente scorretta
Nicola mi disse mi così noi perché volevo dire sono così d'accordo con quello che dicevate diceva Luca vero adesso che effettivamente mi veniva in mente
Richiamano anche quella del tuo espressione secondo me molto
Azzeccata del protocollo cioè il rischio è quello diceva Luca della del del
E la camicia di forza in un certo senso
Oltre segno ben capito il discorso di per fermare a fiotti la formulazione della legge che finalmente il perimetro naturale ma poi quello che si aggiunge
E che rischia effettivamente di
Come dire
Portare il sistema della giustizia un po'sui binari diciamo per esempio del del sistema medico non per cui accanto alla medicina difensiva abbiamo anche la giustizia difensiva un domani con il giudice che
Non si sente più
Libero perché aveva paura delle delle conseguenze sull'effettivamente rischia di come dire
Cioè propone il rischio di una specie di come dire di eterogenesi dei fini per cui poi alla fine nonostante le intenzioni io io poi resta secondo me il tema della
Cioè io voglio io io vi sono molto diciamo
Affascinato dalla data da dare così
Dalle perplessità che ponete
Intanto però vorrei dire che siamo tutti d'accordo che questo può valere sul
Tema di interpretazione della norma meno in tema di interpretazione del fatto processuale cioè la condotta del giudice
Che condanni ignorando una emergenza fattuale o una prova
Per dire io non penso che possono avere
Che possa esaminarle ma fa non penso che si fosse in questo caso l'avvocato però il problema qual è che anche il travisamento del fatto come voi mi insegnate è una violazione di legge o hanno incinta essa nella misura in cui è una violazione la legge cioè
Il travisamento del fatto che ridonda ed è
Causa di esonera con la misura in cui è è violazione la legge processuale
E allora lì ritorniamo al problema di stabilire quando il travisamento del fatto e violazione gelosi sua cioè un travisamento del fatto così facendo lo pongo come no invece di sciogliere come dice il mio maestro nostro Ministro degli dubbi li creo
Trevisan mento del fatto e sindacabile in quella ottica da responsabilità civile soltanto quando è stato acclarato da parte della Cassazione o quando la Cassazione lo ha dimenticato
Cioè ente mentale insomma un po'come le come il falò che non vede l'arbitro e non dal cartellino gli danno le giornate al giocatore che dava il cazzotto cioè
Si può sindacare un la prova televisiva l'altro se lo fa la prova televisiva sul travisamento del fatto che la Cassazione ha ritenuto fosse una violazione a legge processuale cioè esiste un travisamento del fatto che non è la situazione oggi processuale
E che è illecito disciplinare
Almeno
Però allora ritorniamo al solito problema
Quindi chi custode dei custodi c'è chi li controlla sì sì sì
Però io temo purtroppo vedete come vuole il tempo
Ritenevamo che l'argomento fosse dovremmo
Fare un'asta qui veramente una seconda puntata perché dovremmo discutere dell'interpretazione per esempio storica
Della norma che abrogata nel senso di qui non si può invocare in relazione tra persone di una di una di una legge o sollecitare
Insomma nel senso che ne chiede storicamente il legislatore magari
Dando lettura degli atti
Degli atti parlamentari perché il giudice rivendica assi
Un diritto di interpretare la norma prescindere dalla diciamo evidenza storica che delle ragioni che l'ha generata insomma io rimango molto perplesso
Però capisco questa questa nostra questa nostra prima conversazione in questo modo deve diventare
Il primo capitolo dalla riflessione sul tema dell'interpretazione delimita la norma
Mi lascia perplesso perché qui dovremmo dire
Non possiamo mettere mano a questa è una cosa intangibile e intoccabile e non sanzionabile sottomessa riguarda quel film dell'ex ante del problema artisti sotto la tenda perplessi giuristi sotto la responsabilità civile
Due punti LA no niente dobbiamo ritornare perché il tempo è tiranno ma questa veramente una discussione come sappiamo benissimo tutti entra
La discussione cruciale
Nella discussione
Grazie al professor Gamarra fiotti gran
Sia l'avvocato Nicola selvaggi adottivo che ci avete ascoltato gratis grazie