Giudici e legislatori

Buonasera
Io sono veramente molto lieto di portare il saluto della Facoltà di giurisprudenza
Che ospita oggi un incontro di eccezione
Un dibattito su un tema centrale di grandissimo fascino giudici
E legislatori
Un dibattito in occasione
Della
Pubblicazione di una discussione a più voci su questo tema apparso sulla numero due del due mila sedici della
Rivista
Diritto pubblico
E quindi voglio ringraziare
Anzitutto Cesare Pinelli che ha promosso e coordinato questa discussione ringrazio poi
Gli illustri ospiti che parteciperanno
Al dibattito di oggi
Un tema di grande fascino dicevo questo giudici
E legislatori
Un tema che viene affrontato questo fascicolo di diritto pubblico da angolazioni diverse
Con interventi tutti di grande profondità
Che mi hanno ricordato molto quelle quei dibattiti delle prime annate di giurisprudenza costituzionale quella famosa del mille novecentocinquantasei sul sindacato
Sulle leggi anteriori alla Costituzione o del mille novecentosettantadue sulla prima attuazione
Dell'ordinamento regionale
Sono particolarmente lieto che
Ad ospitare questa discussione sia la Facoltà di giurisprudenza di sapienza
Che
Con orgoglio rivendica la difesa della unità della scienza giuridica il
Tema che verrà affrontato oggi di illustri relatori che siedono a questo tavolo sono direi una testimonianza particolarmente alta è autorevole
Della unità della scienza giuridica ed una
Ha facoltà che è stata sempre legata nella sua tradizione ma che ancora oggi assai legata
Al profilo della formazione culturale
Del giurista e quindi ringrazio intanto il Presidente
Taglino che c'era che ci ha raggiunto
Il
Rettore
Gaudio
C'era
Giù
Ed è
Ecco allora approfitto dell'arrivo del magnifico rettore
Per
Scendere a lui la parola dopo il saluto e la Facoltà di giurisprudenza grazie e buon lavoro
Grazie buonasera a tutti
Per me un piacere
è un
Onore essere qui a portare saluto mio personale e della comunità accademica della Sapienza
In questa
Occasioni di incontro organizzato dal Dipartimento di Scienze giuridiche nell'ambito del dottorato di ricerche in diritto pubblico a seguito della pubblicazione
Del fascicolo numero due di quest'anno per la rivista Diritto pubblico dal titolo giudici e legislatori desidero innanzitutto portare un deferente ossequio e ringraziare
Le autorità e relatori di assoluto prestigio che sono presenti a questo tavolo prima presente la Corte Suprema di Cassazione per Giovanni Canzio il Presidente la Corte
Costituzionale professor Paolo grosso il Presidente del Consiglio di Stato
Nel Sandro Pajno del professor Guido alto il professor Federico Sorrentino il professor Massimo villone
Che tratteranno temi di grande attualità in una materia di diritto pubblico che offre interessantissimi spunti oggi di riflessione a tutti noi e soprattutto I nostri giovani studenti di tutti gli ordini
Il tema del rapporto fra giudici e legislatori e oggetto di una rinnovata controversia
In tutte le democrazie contemporanee
E in Italia anche in certo senso in misura particolari si tratta di controversie che nascono
Da sentenze avvolte non completamente condivise e perciò
Secondo alcuni tali con rischio di invade il campo del legislatore oppure
D'altro lato dai inerzie troppo prolungate dal punto di vista legislativo da indurre le Corti a dover esercitare una funzione in qualche modo di supplenza
Frequentemente i due fenomeni appaiono da alcuni osservatori strettamente fra di essi collegati
D'altro canto le crescenti interazioni fra le Corti internazionali e sovranazionali e nazionali
Nella tutela dei diritti fondamentali così come la soluzione di conflitti fra poteri conducono a un'inedita espansione della giurisdizione che pone nuove sfide e altrettanti interrogativi
Questi sono solo alcuni dei motivi per i quali la ricerca dei confini fra l'esercizio della funzione legislative quello della funzione giurisdizionale
E sulla spettanza del potere dell'ultima parola e divenuta una problematica ben più cogente di quanto non accadesse in un passato anche recente
Nuove problematiche insorte fra giudice legislatori rischiano
Di andare al di là di una fisiologica dialettica
Fra legittimazione democratica del potere politico e la previsione dei limiti del suo esercizio a garanzia dei diritti fondamentali che sono momenti parimenti necessari alla tenuta delle democrazie costituzionali
Si tratta
Di un problema aperto quotidianamente affrontato nell'esperienza concreta che la scienza può utilmente approfondire nelle sue premesse e nelle sue implicazioni
Esso pertanto non poteva sfuggire un doveroso
Dibattito all'interno della nostra università e della nostra Facoltà di giurisprudenza da sempre impegnata
A fare la sua parte non solo nell'attività di ricerca ma nel nella costante apertura al dialogo sui temi della convivenza civile
E per questo che io ringrazio veramente me
Autorità ripresenti gli illustri studiosi più presenti perché hanno accettato il nostro invito a dibattere in questo luogo nell'interesse anche poco non solo del dibattito scientifico ma della formazione delle nuove
Classi dirigenti del Paese che hanno bisogno di un confronto costante con le esperienze di chi ricopre altre funzioni istituzionale grazie davvero scuola
Ora la parola grossi
Beh non sette molto memoria
Avanzati sul piano tecnologico ma
E magnifico rettore
Importanza no
Ovvero ormeggi eccetera ingessato un'altra Barbetta mi sentite bene no tanto l'Aula e abbastanza
è abbastanza
Ridotta come spazio quindi mi sentite
Magnifico Rettore
Cari collegi
Invitanti della Facoltà di Roma cari amici presenti cari studenti
Mentre io sono qui c'è una camera di consiglio
Nel Palazzo della Consulta presieduta dal
Vice Presidente vicario
Giorgio Lattanzi questo dico per dimostrarvi che ho preferito affidare quella camera di consiglio al Vicepresidente Lattanzi ma essere qui io
Tanto è stato per me onorevole l'invito rivoltomi da Cesare Pinelli dai costituzionalisti e da tutta la facoltà romana
Onorevole Marco allettante questo invito
Proprio perché si tratta di un tema tema problema
Di grosso rilievo culturale e tecnico-giuridico
Ho letto attentamente quella parte del fascicolo dedicata appunto al questo tema
E ho veduto con soddisfazione
Che c'erano delle diversità di approccio
Una maggioranza
In una certa linea di tendenza ma
Era stata anche ammessa una minoranza con voci abbastanza sonore ed è una minoranza con la quale mi sento di TAR ti coralmente di concordare
Certamente ci sono due punti fermi
Centralità del tema della interpretazione giuridica soprattutto oggi
Altro punto fermo cerchiamo facciamo ogni sforzo
Per parlarne come c'è scritto in uno degli interventi sine ira e te studio
Il che è difficile
Perché il discorso è stato ed è
Carico di pesanti ideologismi
Che toccano se non proprio la dimensione etica
Sicuramente quella emozionale
Ideologismi che generano rigidità
Il rigidi menti e dogmatismi
Il dogmatismo si coniuga perfettamente con quella pigrizia che è il difetto peggiore di non giuristi pigrizia culturale si intende
Rileggendo gli interventi nel fascicolo di diritto pubblico
Ho ripreso in mano un vecchissimo fascicolo di ius la rivista giuridica della Università Cattolica di Milano
Un fascicolo del mille novecentottantaquattro in cui
Sono trascritti gli atti di un congresso organizzato da Giorgio Berti
Il tema di quel convegno era autorità consenso e prassi nella creazione nell'attuazione delle norme giuridiche
Ho trascritto tra questi miei appunti alcuni alcune frasi della lettera invitato Oria di Berti
Sono parole sue
Primo
L'urgenza di nuove analisi del fenomeno normativo ancora
Paiono labili gli stessi confini fra la produzione formale delle leggi e i procedimenti applicativi ed esecutivi ad opera della giurisdizione ancora
L'eclisse di un ordine sistematico e formale
Ancora
Gravi incertezze sul rapporto normazione attività interpretativa
Questo con grande lungimiranza scriveva Berti nel mille novecentottantaquattro sono problemi che troviamo oggi dopo trentadue anni forse ancor più esasperato
Ho detto pigrizia io ho detto dogmatismo
Anche perché
è di fronte a me è un fenomeno culturalmente allarmante
Cioè il trasferimento puro e semplice
Di principi nati e affermati in un altro e diverso contesto storico
Nel nostro contesto italiano dopo il mille novecentoquarantatré e soprattutto dopo il mille novecentoquarantotto come se non fosse cambiato nulla
Dallo Stato forgiato nelle officine illuministiche e giacobina allo Stato sociale di diritto italiano del dopo quarantatré
Ho insegnato per tanti anni la storia del diritto ed è proprio alla storia del diritto alla dimensione storico comparativa
Che io mi affido come dimensione salva ante in questo momento attuale
Ieri ieri fino allo scoppio della prima guerra mondiale avevamo uno Stato mono classe
Poi
La terribile tragedia del fascismo dopo il quarantatré uno Stato autenticamente pluriclasse
Per la prima volta
L'Italia il popolo italiano poteva esprimere
Concretamente la propria complessità sociale
Per la prima volta in corrispondenza a questa complessità sociale
Si viene ad attuare una complessità giuridica
E c'è un intervento
All'interno di quelli segnati nel fascicolo di diritto pubblico in cui a mio avviso molto opportunamente si richiama alla nuova complessità dopo il mille novecentoquarantatré
Dopo il mille novecentoquarantotto promulgata la Costituzione formalmente abbiamo un
Ampio un recupero della complessità giuridica
Prima il paesaggio giuridico era semplice Santi Romano nel mille novecentonove diceva più che semplice semplicistico
E c'era una coincidenza fra Stato e ordinamento giuridico
Dando al diritto un carattere artificiale creazione esclusiva dello Stato
Creazione esclusiva degli organismi investiti della rappresentanza
Politica con esclusione della consuetudine per la sua fattualità o del diritto naturale per quel suo parlare di qualcosa che andava al di sopra dell'immanenza
Il peggior vizio che allora venivano riscontrati nelle sentenze dei giudici era la creatività
E di creatività si parla in molte di quelle relazioni nel fascicolo di diritto pubblico usando una terminologia che per i motivi che tirò tra Brad e mi sembra abbastanza stonata
Oggi dopo il mille novecentoquarantotto abbiamo senza dubbio una non coincidenza fra Stato e ordinamento giuridico
La Carta costituzionale interpretata alla luce di quel
Magnifico laboratorio che è stata l'Assemblea costituente e gli atti formativi della Carta
Del quarantotto
Denunciano proprio quest'anno in coincidenza
L'affermazione del primato della persona sullo Stato
L'affermazione del primato dei diritti fondamentali che fondano la libertà e dignità del soggetto Marche fondano l'architrave di tutto il diritto sono affermate come priorità logica
E storica rispetto allo Stato
Ieri anche il tanto conclamato Stato di diritto era in fondo uno Stato che si autolimitata che graziosamente veniva ad autolimitarsi
Oggi
Dopo la Costituzione il diritto è forse la società italiana che si autocoordinamento
La nostra Costituzione si si innerva di pluralismo giuridico
La carta nell'espressione tangibile basterebbero quei primi tre articoli
Muniti una ampia potenzialità espansiva voluti proprio perché muniti di questa ampia capacità di espandersi
Ma quella carta non dobbiamo coglierla come la punta emergente di un continente sommerso
La dimensione costituzionale inespressa quella che su o un po'di difficoltà a chiamare costituzione materiale perché non si pensi subito alla accezione morta Chiana
Se dico costituzione materiale penso ad una costituzione del tipo inglese cioè non scritta
O meglio non scritta sul nelle carte non le ho chiesto a Lizzano atta ma certamente è scritta nella storia di un popolo interpretazione di valori vissuti da un popolo nella sua storia
Ordo ordinanze scriveva negli anni settanta un mio caro amico che oggi è il mio valente collega all'interno della Corte costituzionale e cioè Franco Modugno
Che mi porta che mi prega di portare i suoi saluti a tutti gli amici della Sapienza romana
Questo diritto insomma non lo si crea il vocabolo creazione è un vocabolo usato male per quanto riguarda il diritto
Come ho scritto recentemente forse il tiranno può creare il diritto ma quel diritto sarà quello che i tedeschi chiamano un referto e cioè l'opposto del diritto un qualcosa di tragico di aberrante
Il diritto appartiene prendiamo cioè nel conto alla fisiologia e non solo alla patologia della società civile è realtà di radici
è un sostrato di valori e principi che deve essere per così dire
Ricercato ritrovato e
Mi viene a mente un
Un verbo in venire
Inventare ma li inventare odierno sabbie artificiosa di creazione mentre
Gli inventari a cui penso io
Riguarda al suo etimo latino in venire un cercare per trovare
Un infermiere che è un leggero e un conoscere un decifrare più che un volere più che
Esprimere delle volontà potestà attive
Ecco l'Assemblea costituente è stata da noi in Italia una grande elettrice detentrice di valori di interessi diffusi
Trasformandoli in un insieme di principi e in centotrentanove articoli
E la Corte costituzionale che ho oggi l'onore grande di presiedere
è stata idee lettrice e interpreti di valori muniti di una grossa forza espansiva con un'attenzione a diventare principi e regole di vita
Mi è sempre parsa ai ancor più ora che da otto anni sono in Corte
E ora la presiedo la Corte mi pare proprio come un organo respiratorio per l'ordinamento giuridico italiano per la sua vita e soprattutto per il suo sviluppo
Ecco in venire cercare per trovare
Ma gli inventori chi sono il legislatore senza dubbio innanzitutto ma anche i giuristi
Tutti chiamati in questa opera essenziale per lo sviluppo dell'ordinamento
Il punto essenziale è a mio avviso uno solo
Lo Stato non esaurisce la giuridicità italiana
Lo Stato ha un compito enorme rilevantissimo
L'ordine pubblico
La dimensione penale legata strettamente all'ordine pubblico sono competenza esclusiva dello Stato
Ma per esempio il campo del cosiddetto diritto privato
Può e deve a vere accanto alla legge motori di sviluppo nella consuetudine nelle sentenze dei giudici nella categorizzazione dei maestri
La decodificazione di cui si parlò tanto negli anni ottanta per merito di Natalino Irti non deve cedere il passo solo alla legislazione speciale come sia sostenuto
Ma a una pluralità di fonti molteplici ma anche spesso assolutamente atipiche
Tre posizioni mi sembrano oggi per il giurista metodologicamente non corrette
La prima è di porsi
All'interno di un'ottica meramente statalisti ca che non è quella della Costituzione
E giustamente in uno dei intervento minoritario tra quelli che ho letto si parla di unilateralità di angolo di osservazione troppo unilaterale troppo parziale
Conseguentemente
Quindi porsi all'interno di questa ottica conseguentemente soffocare i principi fondamentali e la prima parte della Costituzione in un'ottica statalisti ca
Ridurre la Costituzione a legge suprema dello Stato e qui forse noi ci rifiutiamo
Implicitamente di sfruttare quella dialettica che è una nero fattura dell'intera costituzione e cioè la dialettica stato Repubblica
Repubblica come pluralità ordinamentale moltiplicazione di energie normative e quindi delle fonti di produzione
Io credo che oggi occorra vincere la pigrizia
Ed è eliminare certi luoghi comuni che sono diventati credenze con connessa sistemazione me mitologica
Mi sorge un dubbio
Che siamo ancora lontani a settant'anni dalla promulgazione
Di una piena attuazione del messaggio giuridico della Costituzione
Che ci sia tra noi tra la maggioranza dei giuristi italiani e la Costituzione una sorta di dialogo tra sordi
Cioè una sordità a ricevere l'interezza del messaggio giuridico della Costituzione
Vincere la pigrizia anche su un altro tema problema di cui viene sottolineata la centralità giustamente in questo fascicolo che noi discutiamo
La interpretazione giuridica sia biancospini coraggio di superare i luoghi comuni che ingenerano credenze
E si accolga a braccia aperte quella rivoluzione copernicana rappresentata dalla liberatoria revisione Gadamer Jana del grande tema della interpretazione
Io credo che con questo atteggiamento liberatorio forse cominciamo ad attuare pienamente quella Costituzione che sul piano giuridico mi sembra ancora in parte del tutto inattuata grazie
è stato
Rimane
Contaminanti
Quando volete tutte e due perché questo è stato deciso nasce concorrente allora
Per la registrazione dei tempi
Dicevo che parlare dopo grossi e problematico perché
Anche perché
Io ho preparato delle brevi e superficiali considerazioni che Hilla lettura di questo fascicolo di una parte di questo fascicolo mi anche qualche modo suscitato allora
Se mi permettete discorso estremamente banale
Il primo punto che io ho constato quando parlo di legislatori di giudice del legislatore e legislatori l'esigenza di un actio finium regundorum ma
Cioè
La divisione dei poteri
Il principio di legalità la soggezione esclusiva del giudice alla legge
Questi sono i principi che dovrebbero
In qualche modo aiutarci a districare questi problemi cioè a tracciare quella linea che divide la funzione degli uni della funzione degli altri
Ma in che senso ed entro quali limiti le due funzioni possono interferire questo un punto
Che secondo me molto delicato innanzitutto il legislatore che fa sentenze non si è mai visto quindi se abbiamo problemi di
Conflitto tra i due
Corpi
Legislatori e giudici parliamo di conflitti la menomazione non certo da conflitti da invasione cioè legislatore non fa sentenze che cosa può fare il legislatore
Il legislatore può fare leggi provvedimento leggi interpretative che incidono direttamente o indirettamente sui giudizi espressi dai giudici molte volte che incidono sul giudicato
Ecco allora che il problema che si pone è un problema non soltanto di rispetto delle sfere degli uni e degli altri ma anche un problema di rispetto dei diritti dei singoli e cioè dell'articolo ventiquattro della Costituzione
Che a mio parere violato ogni qual volta colui che abbiamo speso ottenuto giustizia davanti a un giudice essere deve togliere con un atto di imperio del legislatore
Ma i giudici che fanno leggi ci sono secondo punto probabilmente no ne ho mai visto un giudice che faccia Ricci
è
Qualcosa che incide sull'interpretazione che interessa e lo diceva bene pubblico
Ecco ma non non più ecco non più quindi il problema del giudice che
Pubblica una legge un delle regole generali ai vi ricordate negli anni settanta c'era stato un conflitto tra la Regione
Toscana con la Regione Umbria e lo Stato che riguardava il fatto che alcuni pretori avevano vietato in via generale la pesca del novellame di sarda
è lei ed affetti era un problema di un giudice che pretendeva era giudice istruttore che pretendeva di dettare delle regole generali e quindi di farsi legislatore ma sono
Come sappiamo casi limiti
è il problema eh invero come accennava il professor grossi e il problema dell'interpretazione
Allora io leggendo
Gli storica analitici sull'interpretazione in particolar modo quello che scrive il mio amico Riccardo questi vini vedo questa tripartizione
Interpretazione
Cognitiva
E quello che
Quando la legge è chiara
Si lascia interpretare e quindi si lascia conoscere
L'interpretazione decisoria
Che è quella
Che il giudice ha un giurista esercita nell'ambito delle virtualità interpretativa di una certa a disposizione
O di certe disposizioni che tracciano la cornice all'interno delle quali l'interprete deve trovare il significato tra virgolette giusto
In questo senso l'interpretazione decisoria pone in rilievo la discrezionalità del giudice nella scelta delle interpretazioni
E quindi
Affidate al giudice
Se son vere le premesse una certa discrezionalità una certa creatività se il professor grossi mi permette di usare questo termine o se no nel vento un altro
E poi c'è l'interpretazione creativa qui il termine non è mio ma è di Riccardo questi fini e cioè quando giudice il giurista l'interprete si inventa qualcosa che non c'era
E soprattutto quando attraverso
La astrazione dei testi legislative di norme inespresse
Arriva a creare una norma per il caso concreto che prima non c'era
Ora a me pare che sia molto difficile distinguere tre ipotesi non solo perché
I casi di
Interpretazione assolutamente chiara
Non esistono comunque si contano sulle dita di una sola mano
Ma anche perché il rapporto tra interpretazione decisoria è quella tra virgolette creativa è un rapporto difficile da chiarire
Perché il giudice Sempre si muove o dovrebbe muoversi certo c'è l'interpretazione sbagliata ma questo ce lo dirà il giudice d'appello quello di Cassazione
Tra l'altro questa teoria
Permette anche di distinguere tra l'interpretazione in astratto che quello che si fa sul testo legislativo dice questo testo significa questo
E le interpretazioni in concreto che si fa nel momento in cui si applichi il testo ma fattispecie e quindi che
Collega il testo come il caso e soprattutto qualifica il caso in base al testo
E
Veramente
Quindi dicevo non solo perché è difficile ma perché raramente i casi si presentano nella loro semplicità e le questioni da risolvere presentano profili molteplici a loro volta richiedenti l'applicazione di diverse norme
E questo è un po'
Il caso di qualsiasi e il giudice l'avvocato che si trovi di fronte a una controverso rapporto da sciogliere da
Da regolare cioè da
Collegato a questo rapporto la norma applicabile alla specie e si trova vede mi mille profili e il problema suo eh trovare la norma che lo regola
In concreto
Queste diverse norme a capaci sono i bilanciamenti in cui è maestra la Corte costituzionale ma non solo la Corte costituzionale
E se lo bilanciamenti che secondo alcune ricostruzioni e penso che siano giuste e non ho mai verificato ma
Comportano
L'applicazione della norma la disapplicazione dell'altro
In sostanza il bilanciamento è qualcosa che serve per risolvere il caso applicando una norma a danno di una
Senza affermare la prevalenza dell'una sull'altra ma adeguando
Il significato delle norme al caso concreto
Inoltre
La costruzione di norme inespresse o implicite che noi facciamo continuamente
Pone
All'interprete molteplici opzioni
Tra le quali scegliere insomma l'interprete si trova sempre in difficoltà quando deve fare questo operazioni e non è detto che siano operazioni creativi del diritto
Sono operazione con la quale interprete trova il diritto ma ha ragione il professor grossi
Infine
C'è il problema che sottolineava Natalino Irti in un altro scritto non quello sulla decodificazione della crisi della fattispecie
Con l'irrompere
Di
Valori spesso si tratta di valori costituzionali
Non solo
Questa crisi apre all'interprete in molteplici opzioni perché il valore senza fattispecie quindi io lo ha dato alle diverse situazioni
Ma rende il diritto come dice Natalino non calcolabile cioè non prevedibile quale sarà l'esito di quel conflitto
Con conseguenze molto rilevanti sulla certezza e
Sulla carta sulla
Calcolabili da del diritto sull'affidabilità del diritto stesso
Le norme prive di fattispecie
Sono valori che ogni interprete amministra come crede
Oppure
Sono direbbe Crisafulli frammenti di norme che si saldano con altre norme per la creazione della regola del caso
Perché nella visione molto pessimistica diretti queste norme senza fattispecie in realtà sono
Dalle norme che abito all'interprete ad applicarle ai a inutili casi della vita così si esprime ma se lei colleghiamo
Con le norme positive cioè se il Pubblico valore costituzionale lo colleghiamo con la norma del diritto civile il Codice civile
Forse noi possiamo ottenere dalla collegamento dal combinato disposto questa espressione oggi va di moda ma per altre ragioni dal combinato disposto dell'uno e nell'altro una norma con fattispecie
Che vincola il giudice che vincola l'interprete a una certa soluzione
In questa ipotesi anche la saldatura tra il valore la norma positiva è operazione delicata e sottoposta al rischio dell'ATP dell'arbitrarietà
La dottrina del diritto vivente
Con le recenti modifiche che sono intervenuti nel nostro ordinamento processuale sia civile che amministrativo che affermano la nomofilachia degli organi giurisdizionale divelti dice
Induce però a dire a restringere la discrezionalità dell'interprete perché deve sempre fare i conti con i precedenti soprattutto quelli degli organi di vertice il quale deve però perlomeno
Motivare perché non segue l'indirizzo consolidato dal giudice del giudice supremo
Ma questa la dottrina del diritto di vivente per cui delle molteplici opzioni interpretative il giudice deve scegliere quella che si è consolidata
Non elimina comunque la discrezionalità del giudice non solo perché si può discostarsene motivatamente ma soprattutto perché il diritto di vivente non copre l'intero ambito dell'applicazione giudiziaria
E soprattutto non elimina discrezionale dagli organi giurisdizionali supremi i quali si possono facilmente discostare dai propri precedenti
E ciò è dimostrato non solo dei casi riportati in questo fascicolo della rivista si parla del caso star mina si parla del caso Eluana Englaro
Forse si parla anche ma ci sta bene non so se ne parlava anche del caso Di Bella insomma di tutti i casi nei quali giudici di merito dei giudici costituzionali
Si trovano di fronte a vicende che non
Non hanno nel diritto scritto una disciplina
Formale e questa disciplina formale deve essere creata sulla base dei principi e dei valori costituzionali principalmente ma anche su cui sulla base di quello che dice il diritto scritto
Che non è del tutto pretermesso da queste considerazioni
Ma è dimostrato anche
Più della sentenza che è citata qua dentro sulla quale le mie opinioni rispetto a colui che la commentare sia
Paolo Carnevale che vedo qui di fronte sono diverse cioè nel dalla sentenza uno del quattordici sulla legittimità costituzionale della legge elettorale ecco che qui mi ricollego più a Ugo Rescigno che invece
è stato molto più la la valuta diversamente ma soprattutto alla sentenza uno del due mila tredici
Quella sentenza che ricostruisce sulla base di semplici principi e valori costituzionale la figura del Presidente della Repubblica sottraendo
Alla
Alla generalità dei cittadini
Questa figura quanto a intercettazioni telefoniche quanta possibilità di utilizzazione delle intercettazioni se vi leggete questa sentenza indubbiamente la sentenza è totalmente creativa
Certo una sentenza di un giudice costituzionale il giudice costituzionale
Lavorando con le leggi
Non solo per quello che diceva che è il suo non nostro maestro Sandulli come legislatore negativo è indubbiamente più legislatore di quanto non possa essere un giudice comune però non c'è dubbio che questa è una sentenza fortemente creativa come fortemente creativa fu
E salvo che non si è evocato per quel veramente una sentenza la legge legge costituzionale la sentenza sedici del settantotto sui limiti di ammissibilità
Delle richieste di referendum abrogativo le c'è un
Un teatrale o poco
Di
Altre ipotesi nelle quali le
Le
Le richieste di referendum non sono ammissibili anche al di là di quello che dice l'articolo settantacinque della Costituzione
è un'interpretazione sistematica ma è un trarre dal testo della Costituzione delle regole che non sono espresse nel testo stesso
In conclusione
Il passaggio
Dal diritto scritto al diritto applicato
è sempre pieno di ostacoli e genera in sicurezza
A rimuovere le quali
Un dialogo più intenso tra giuristi e giudici e tra questi tra di loro
Può notevolmente aiutare a questo proposito visto che sono presenti sia il Presidente del Consiglio di Stato sia il primo presidente della Cassazione evoco
Un fatto che che è conosciuto ma ma che tocca questa problematica il dissenso tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione poi
Appianato dall'intervento del legislatore stavolta sulla risarcibilità dell'interesse legittimo prima o dopo dell'annullamento dell'atto amministrativo che abbia leso l'interesse legittimo e
La difficoltà meno perdonate insomma da da avvocato
Modestissimo la difficoltà con la quale la Cassazione è riuscita a ricondurre nell'ambito del difetto di giurisdizione quello che sembrava essere una questione di merito di proponibilità della domanda e qui ci sono ovviamente
Delle
Pare brutto dire delle creatività ma sicuramente ci sono delle libertà di interpretazione e quindi di rinvenire il diritto molto maggiore che in altri settori
Soprattutto dunque
Quindi aiuterebbe molto di più lo sforzo motivazionale richieste giudice questo un punto sul quale io insisterei molto soprattutto a quelli supremi
Perché quelli di di livello basso sono sempre quel qualcuno sopra che egli corregge la motivazione
Ma i giudici supremi
è hanno il dovere
Nei confronti della collettività cioè nei confronti di quei soggetti di quelle persone che stanno sopra lo Stato come ci ha spiegato il professor grossi di spiegare le ragioni per le quali
Per le quali e arrivano certa conclusione come
Eccome amministrano i propri precedenti e qui torniamo sul discorso del diritto vivente
Perché diventa un fatto di legittimazione
Proprio di legittimazione
Mentre
I Parlamenti hanno una legittimazione dovrebbero averla ecco poi spesso non ce la
Una legittimazione politico rappresentativa i giudici hanno legittimazione professionale
E quindi soltanto attraverso
Le buone argomentazioni l'esplicitazione di queste buone argomentazioni che possono
Legittimarsi e quindi convincere
Della bontà delle soluzioni adottate
Nella direzione
Dispiegare i processi argomentativi compiuti e soprattutto di chiarire
Il rispetto o il non rispetto dei propri precedenti e e questo
Purtroppo molte in molti casi si vede che i giudici supremi
Dico supremi perché non hanno nessuno che possa sindacare le loro decisioni quindi se il Consiglio di Stato che la Cassazione la Corte dei conti costituzionale ciascuno
Nella propria prospettiva il giudice supremo
Sociologico e soprattutto i giudici supremi devono spiegare come amministrano i propri precedenti e molte volte capita di leggere
Che si richiama precedenti che dicono tutt'altro per giustificare rinvieremmo che invece andrebbero spiegati meglio all'attenzione dei
Del pubblico e quindi dei cittadini che sono sottoposti
Più che i giudici non solo alla legge ma i giudici stessi che ringrazio dell'attenzione
Mai non si registra
Giravano
Complessa operazione cuneo Michele a farlo esso la sinergia con il Consiglio di Stato permanenza ormai da quando siamo
Siamo ed errori
Volarono le Corti
Una brevissima parentesi sembra consentita per rispondere Anna questione posta dalla professor Sorrentino perché intratterrò più o meno alcuni dei temi abbastanza
Comuni però tra parentesi quando parliamo di Corti supreme
Bisogna anche rendersi conto che la Corte suprema italiana a differenza di altre Corti supreme europea e noi ci confrontiamo le Corti supreme europee
Molto spesso andando all'estero ricevendo le Corti supreme europee non parliamo di quello americano di quello inglese per noi sono in atti indicibili
La Corte suprema italiano tratta in media ottantatré mila ricorsi vari
Quindi
Chiudo la parentesi dicendo che eventuali discrasie
Nella lettura dei precedenti che devono essere evitate soprattutto se le decisioni sono del massimo consesso cioè delle Sezioni unite stanno nell'ordine delle cose
Perché
Nonostante abbiamo richiamato più volte all'attenzione del legislatore su questo fenomeno credo l'assedio dalla Corte di Cassazione da parte dei corsi
Adesso cominciamo a vedere un po'di luce con la riforma recentissima di qualche giorno fa dal processo civile di Cassazione che come avviene in Francia in Germania in Spagna altrove
Finalmente consentirà di trattare con rito per l'udienza pubblica e quindi con sentenza soltanto quella quota di ricorsi che hanno effettivamente una valenza tra virgolette nomofilattica quindi un rilievo tale
Da poter
Assumere i connotati del precedente in senso stretto perché vi è una regola ma tema conosce benissimo cioè che
La forza né efficace un precedente
è inversamente proporzionale alla quantità e al numero dei precedenti
Più ce ne sono meno e forte eccetera quindi abbiamo bisogno
Di questa
Degli forme incisive che possono consentire alla corte di chiamarsi veramente Corte Suprema corte del precedente e non corte di mera revisione però chiusa la parentesi
Accettando quindi l'addebito ma
Individuando anche delle cause che non sono tutte nelle mani dei giudici della Corte suprema
E centrale il tema dell'interpretazione
E centrale il tema del giudice
Io indico formante del diritto ma conforme conformando del diritto insieme alle altre fonti del diritto
Il diritto giurisprudenziale diritto vivente e quindi è centrale secondo norme la mia prospettiva l'istituto della nomofilachia
Che
Badate bene alla sua fonte primaria in una norma risalente all'ordinamento giudiziario numero dodici del mille centoquarantuno
Articolo sessantacinque che la riforma dovendo giudiziario due mila sei due mila sette non ha toccato
Quindi riservando poi
Ai giudici una lettura moderno addirittura postmoderna
Di questa regola fissata nel mille novecentoquarantuno
Che testualmente attribuisce alla Corte Suprema di Cassazione la qualità di organo supremo nella giustizia
Cioè questa funzione assicura l'esatta osservanza l'uniforme interpretazione della legge L'Unità del diritto oggettivo razionale
E allora
La domanda la prima domanda che dobbiamo farci qual è la genesi di questa norma può essere ancora strumento essenziale per capire come funziona il diritto giurisprudenziale moderno e postmoderno
Ma soprattutto quale la gente si quali sono le ragioni fondanti di questa norma e perché il legislatore a partire dal due mila sei
A cominciare dalla riforma Vaccarella quindi
Se non sbaglio del decreto legislativo con quaranta quaranta del
Del due mila sei che intitolata addirittura
Riforma del giudizio di Cassazione in funzione nomofilattica quindi non più un termine
Delle aule
Dell'università un termine accademico ma questo punto fa parte del gergo legislativo quindi del legislatori che sceglie di muoversi su questo terreno
E allora questa enfasi
Sulla
Concludo un lessico quasi di tipo matematico geometrico
L'esatta osservanza del suo se fosse una scienza non la scienza applicata la nostra conoscenza dura
L'uniforme interpretazione l'unità del diritto oggettivo nazionale che fa a pugni con tutto quello che ne sappia insomma politicità la pluralità la ricchezza
Perché legislatore del quarantuno
Viene da lontano viene dalle razionalismo formale di Max Weber
Questa è la
E la grande intuizione poi Natalino Irti nel suo recente libro sulla calcolabili da giuridica cioè
Per Max Weber la macchina della giustizia e quindi anche il giudice quanto in quanto partecipe del funzionamento e la macchina erano strumenti per assicurare
La certezza del diritto in funzione propulsiva del sistema economico capitalistico
Il quale intanto poteva svilupparsi in quanto i traffici erano certi
Era la condizione preliminare la calcolabili TA del diritto con questo schema mentale concettuale della
Del razionalismo formale
Esso scritto nemmeno centoventuno se non erro sull'economia e società in cui poneva questa questa visione
Chi in cui è enfatizzata la prevedibilità della decisione in termini di calcolabili tra
Ma
Attraverso quale meccanismo qual era il meccanismo che doveva consentire tutto questo meccanismo che oggi è in profonda crisi lo strumento nella fattispecie
Questo era il paradigma che unificava la dogmatica di quell'epoca era do il paradigma nella fattispecie era lo strumento cardinale
Di tutto l'apparato concettuale del razionalismo formale
Della della teoria weberiana e dei giuristi di quell'epoca c'è la certezza del diritto si otteneva attraverso
Meccanismi di lettura di interpretazione della norma di tipo si logistico ma del sillogismo aristotelico quello che Paesi se trova un minuto io oppure secondo me non c'era neppure in ha visto
Il quale conosciamo meglio il sillogismo retorico piuttosto che il sillogismo il divo deduttivo
E comunque
Questo era lo strumento principe che poi doveva consentire alla macchina di funzionare
Al giudice di essere una sorta di automatica attraverso questa realtà meccanismo di razionalità formale calcolava il diritto lo rendeva calcolabile prevedibile applicabile nella genericità dei casi simili uguali
Ecco
Qual era la ragione era lacci l'accenno che già si avvertiva all'epoca da parte Max Weber e di una disgregazione il fenomeno disgregata ivi della Società tardo ottocentesco
Ma disgregazione parliamo anche oggi
Vogliamo negare che ci siano fenomeni di creativi anche nella società contemporanea
C'è solo fenomeni ciclici
La teoria nazionalistica formale che tendeva a ridurre l'incertezza in realtà dimenticava quella che
Secondo me l'ubi consistam poi del del fare il diritto e cioè indicava la complessità in etica ma la pluralità
Pretendeva
Unità e semplicità dove già
Il venisse fuori il fiorire della società moderne postmoderna impedisce poneva in evidenza l'attualità la ricchezza
La complessità rispetto alla semplicità quindi era una costruzione a mio avviso artificiale già all'epoca
Oltre che
Possiamo dirlo oggi non democratica
Soprattutto l'opposto e la loro rete di cui parlava il professor grossi prima perché se c'è qualcosa di burocratica artificiale in questa costruzione
E allora
Oggi finalmente si riconosce credo
Questo paradigma unificante
Che era dato dalla fattispecie entrato in crisi ed è una crisi che fa male fa molto male mise fattispecie guardate io conosco un po'molti autori
Studiosi non solo sono qui presenti rito civile che vivono conforto e pessimismo questa situazione iscritti Natalino Irti sono intrisi di pessimismo per questa
Disgregazione del paradigma unificante che era la fattispecie
è certo perché la conclusione è quella che è la voce di buoni dell'istituto e ma oltre il ti guarda tre Castronovo ha scritto un libro intitolato L'eclisse eccessivi
E
è così
E
Ma Lipari che cosa ha fatto con non ha destrutturato tutte le categorie dogmatico sulle quali almeno la mia generazione sono loro vengo da lontano insomma giudice anziano quindi ho studiato sulle doti che c'era il più civile di Santoro Passarelli B riparia destruttura dedotto
Leggete il libro di libri sulla causa la forma tutto il resto rendiamoci conto di come
Afflittiva cosa scusi sensi ma insomma voglio dire una una è una
Costruzione
In positivo da parte di militari di nuove categorie
In grado di sostituire categorie che avete hanno realizzato insomma il loro tempo loro funzione che non sono in grado di rispondere è più oggi
Molto spesso troppo
Sui contratti la parte generale mette in evidenza in modo
Ma senza pessimistico questa fenomeno dice che negativo però le ragioni della crisi sono davanti agli occhi di tutti
E non è soltanto come giustamente è stato detto la decodificazione e cioè la pluralità della delle fonti
Perché sulla pluralità delle fonti occorre aggiungere che non è solo una pluralità in termini quantitativi ma anche in termini qualitativi
Non è solo un problema di decodificazione si sostituiscono fonti normative secondarie quelle primarie o o fonti normative di altro genere no è il problema è che le fonti
A volte neppure il giudice sa dove individuate
In quest'operazione difficile dell'invenzione
Il giudice è soggetto soltanto alla legge a volte io mi chiedo dov'è la legge
Perché perché questa
Molteplicità delle fonti
Al di là del della decodificazione obbliga il giudice a confrontarsi con fonti nazionali ma anche con fonti internazionali che non può assolutamente ignora perché regolano il caso della vita sottoposto la sua attenzione
è quella e quel caso della vita probabilmente attraverso un'analisi e quelli invenzioni Burri brillantemente parla il professor Grosso
Bisognerà capire se per caso la Corte di giustizia europeo la Corte lo pezzo dell'uomo Abdou all'attinto in qualche decisione perché bisogna fare i conti anche con quella
Con quel diritto giurisprudenziale
Europeo o
Convenzionale o Euro unitario quindi vedrete questo moltiplicarsi
Che non è soltanto un moltiplicarsi quantitativo ma è un'alterazione del sistema tradizionale delle fonti tra l'altro aggravato da quello che noi chiamiamo
Il multilivello
Cioè sarà decisione dalla Corte costituzionale dice la Corte lo pezzi nuova decisione Corte giustizia Unione europea
Io non trovo la Gronda Nord
Non c'è la piramide
Quando si si parla del dialogo fra le Corti non è un termine puramente astratto concettuale un bel termine dottrinale
è il riconoscimento che senza un dialogo serio un confronto a volte ho visto anche muscolare in alcune occasioni per la verità ma un senza un dialogo serio forte fra le Corti
Non si può riuscire ad applicare la regola caso concreto
Perché le fonti sono multilivello ma sono
A mio parere tutte di pari livello
E quindi l'intreccio fra queste regole un intreccio che non ha fatto lo dico subito dopo con metodo
E poi c'è il legislatore
Cioè c'è il linguaggio del legislatore
Che
Secondo me non è mai stato
Del tutto prescrittivo perché anche nel passato norme non prescrittive c'erano ma oggi è sicuramente molto meno prescrittivo di una volta
Il legislatore descrive avvolto dalle vicende piuttosto che prescrive
E soprattutto e programmatico cioè quelle clausole generali
Che creano tanto poi tanti problemi
Soprattutto voi gli studiosi del civile
L'equità la buona fede addirittura la solidarietà attivo due costituzione
A volte sono addirittura nel tessuto normativo
Allora il richiamo della clausola generale ed è chiaro che introduce poi nel momento interpretativo un modello di Di Passio roccia
Come si fa non confrontarsi coi valori
Me lo dite voi di fronte a un caso concreto della vita di fronte al quale il giudice non può rispondere non liquet deve attribuire
Deve ripartire il diritto
In quel caso deve individuare le fonti da applicare per sciogliere quel nodo che è stato sonno di quella controversia
Deve rispondere al diritto preteso al bisogno l'aspettativa di quel cittadino di quella persona deve rispettare la dignità di quella persona che si che ha avuto accesso alla giustizia
Ma come fanno tenere conto delle cariche
E valore alle che sono dietro alle norme
Nel momento in cui quelle cariche valoriali sono scritte nella Costituzione o nel diritto è unitario nelle carte fondamentali ogni decisioni importantissime dalla Corte costituzionale la Corte europea la Corte di giustizia europea
Se vuole fare giustizia deve necessariamente svolge la sua invenzione mettendo sul tavolo un tavolo a questo punto sa diventando un po'complicato tenere tutto insieme
Però deve muoversi anche confrontandoci con principi e valori
Certo
Cosa fare per evitare che a tutto questo poi consegua
La incolla con la incalcolabili tale diritto intesa come intendo io come imprevedibilità della decisione come disuniformità
E quindi come diseguaglianza perché dietro a tutto questo voi capite che c'è un'ansia di legalità che significa voglio essere trattato come trattato quello
No
Lo diceva prima presso Sorrenti cioè è molto importante
Per il senso della giustizia
Che la decisione sia prevedibile sotto il profilo della uniformità di decisioni in casi simili o analoghi uniformità di trattamento assicurare quindi la parità di trattamento dei cittadini di fronte alla legge
Noi invece abbiamo nel nostro sistema di fronte carnevalata questa mobilità fluidità discontinuità
è bisogno di certezza
Perché il bisogno di certezza c'è nel senso che ho detto prima certezza del diritto così intensa
Ne abbiamo
Delle difficoltà
Dal momento in cui
Questo intreccio che va su dipanato
Nel sistema normativo è affidato presenta il giudice monocratico è una cosa che non apprezzo io non apprezzo affatto
Perché la collegialità noi viviamo in Cassazione tantissimi anni sappiamo cosa vuol dire veramente la collegialità la collegialità è un veleno
Bisogna essere in tanti in tanti per non sbagliare
Interessiamo anche poco ecco mi ha preceduto anche Corti d'appello quindi eravamo in tre
E a volte eravamo pochi e io preferivo fare regali consigli allargate
Vediamoci tutti perché stiamo trattando questioni in cui io voglio sapere quel collegio che avverrà domani e dopodomani cosa deciderà su questa questione
Quindi
Occorre reagire al giudice monade al solito si sullo giudiziario
Cosa fare
E qui entra in gioco la modernità della
Nomofilachia
Io personalmente non so non riesco ancora a trovare non sono riuscito a trovare un antidoto più forte in questa post-modernità e quindi in questa
Questo fruire dinamico nell'economia della Società della scienza non riesco a trovare un antidoto più forte
Se non quello della nomofilachia ma è chiaro che non può essere intesa come mi novecentoquarantuno e qui ci deve aiutare il legislatore da un lato
Che la inserisce a partire dal due mila e sei quindi chiaro che ha capito che il senso della nomofilachia ben altro rispetto a quelle per centoquarantuno
E allora cominciamo col dire che non ci interessa la matematica l'esattezza intesa
Come intendeva Max Weber giorno nemmeno centoquarantuno grandi con l'ordinamento giudiziario o l'unitarietà oggettivo uguale unità sopra stiamo parlando in questo momento
Dobbiamo
Ancora qualche minuto sì proprio pochissimi minuti
Comprare un campo da anzitutto da un anno ma
Nomofilachia intesi in senso verticale qui non c'è una Corte di Cassazione che da sola punto sia pure collegialmente solipsistica avente fanno me figli
Nomofilachia hanno fila dietilico orizzontale
Io ho fatto
Per tanti anni il giudice del merito allo stato puro io giovane una volta un giovane magistrato
Enzo Meniconi intorno a me piaceva l'idea di
Iscrivere sentenza in cui potevo dare un contributo tra virgolette nomofilattico lo sviluppo della scienza giuridica individuando insomma dei percorsi da offrire poi al Giudice superiore giudice d'appello prima per la Corte di Cassazione la nomofilachia non nasce mai dall'alto
Nasce dal basso
E abbiamo numerosissimi esempi basti pensare al diritto dell'impresa
Hai marchi e brevetti
Basti pensare al diritto del lavoro è nato nelle aule delle preture nelle aule dei giudici dell'impresa
Pensate al risarcimento del danno alla identificazione del danno del danno biologico alle tabelle milanesi per esempio dove nasce questa imponente colore è chiaro che questo fluire passa e circolare la nomofilachia ma la Corte di Cassazione ci arriva dopo
Quindi
Coinvolgere la nomofilachia tutto
Il circuito della giurisdizione dal giudice più basso giudice più alte fino dal giudice di pace
Tutti hanno il diritto all'indennizzo
E poi
Quindi non nomofilachia verticale ma neppure nomofilachia esclusivamente magistratuale
Il dialogo fra le Corti
Che già è tanto che significa aprire la nomofilachia aprire le porte aprirsi all'Europa oltre che la Corte Costituzionale nostra le altre Corti costituzionali alla Corte europea e così via
Ma Ravera nomofilachia oggi deve essere secondo me eccettua del ceto dei giuristi
Il contributo della dottrina il contributo dell'accademia contributo all'Università non può non influire
Nella funzione nomofilattica
E poi soprattutto
Finisce la storia
Nomofilachia significa gabbia della Regione nomofilachia statica non è così la nomofilachia è stata sempre
Ma oggi ancor di più dinamica
Una loro fila chi è che deve tener conto che questa scienza sia pure applicata deve rispondere a criteri della scienza
E cioè della sua fallibilità la scienza è fallibile per definizione anche il anche la nostra interpretazione fallibile per definizione
E quindi deve scontare infallibili insomma deve accettarlo
Ma che cosa conta e quindi passo veramente le conclusioni a questo punto
Tutto quello che abbiamo detto
Ha un senso se non riusciamo a evitare la deriva della giurisdizione verso il diritto liquido verso l'instabilità
Già il limite alla Società immaginaria se diventa livido pure il diritto
Ci capiamo più niente altro che disgregazione
Il problema secondo me è quello oggi
Di passare
Ha una procedura avevano fino al ritiro a una metodica verrà nomofilattica a criteri metodi dici a criteri procedurali che procedimentalizza Dino la formazione del precedente
Così la DIA significa formare precedente
Perché io ho trovato una forte coerenza fra questa concezione nomofilachia come antidoto all'incertezza
Con le alla teoria di Habermas sulla etica del discorso
E cioè sulla teoria discorsiva del diritto
Che cos'è una decisione del giudice
è un agire comunicativo all'esterno
Comunica chi alle parti ma comunica anche
Agli avvocati comunica anche all'università comunica agli altri giudici dello stesso ufficio ma anche
Altri giudici di grado inferiore o di grado superiore
In questo agire comunicativo
Qual è l'orientamento perché serve l'agire comunicativo ci insegnante mass per trovare l'intesa
Ha un senso l'agire comunicativo se e
Finalizzato all'intesa
Che cos'è il dialogo fra le Corti
Non lo
Lo viviamo abbastanza spesso in Corte di Cassazione
E la ricerca di un'intesa
Di un'intesa attraverso una metodologia
Che
Nasce dal contraddittori
Dal porsi delle domande
Provare a dare le risposte
Deduzioni controdeduzioni e cioè l'antico metodo del fallibili si modella confutazione
E non è una regola procedurale della nomofilachia l'articolo trecentosettantaquattro c.p.c. o le analoghe regole del giudizio davanti al Consiglio di Stato del giudizio davanti alla Corte dei conti per cui
Una volta individuato un precedente delle Sezioni riunite
Il
La la sezione della Corte che intende distaccarsi da quel precedente
Deve far ritornare la questione alle Sezioni Unite con una Ford dinanzi a motivata
E cioè vedete come da un lato si riconosce
Il frutto la fluidità infallibili sullo e cioè
La possibilità di mutare l'orientamento in questa
Nomofilachia dinamiche però si fissa una regola
E cioè non è una gabbia della ragione però siccome stiamo parlando di ragioni e quella era la soluzione
Più ragionevole che era stato individuato in un certo momento storico
Enuncia mille ragioni per le quali io mi devo disattendere quel precedente devo muovermi perché la tua ragione migliore su un terreno diverso
Però non voglio farla lunga ma
Queste sulle regole sui discorsi sui rapporti disco discorsivi diretti all'intesa
In realtà
Mi fanno pensare che
Lo stare decisi s'
Sia pure attenuato ormai
Ci accomuna con i Paesi di common law non siamo distanti a questo punto
Non siamo molto distanti non è vero che il
Che di là nasce una vincolatività e di qua c'è solo la mera persuasi vita se noi non siamo in mezzo al guado siamo a metà strada
Stiamo fosse procedendo attraverso fissazione di metodiche
Di costruzione di precedenti che abbiano un valore nomofilattico certo
Può succedere
Che il
Giudice si distacchi immotivatamente
Ma questo richiederebbe un altro convegno e cioè la motivazione
Il fondamento della legittimazione della magistratura è la motivazione e la spiegazione ancora una volta del termine ragione raggio per la spiegazione razionale della decisione
Se si entra nell'ordine di idee che il processo in un luogo in cui il contradditorio avviene farà ragioni
Se voi leggete le norme del Codice di procedura civile usciva penale il termine ragioni compare anche gli atti di parte
Anche i difensori se vogliono impugnare devono esplicitare le ragioni
Per cui intendono confutare
I percorsi argomentativi del primo giudice
E così lo stesso del giudice che intende disattendere un precedente dovrà saperlo confutare con ragioni valide
Ma
La motivazione ci porta su un terreno costituzionalmente di grande rilievo
Perché in gioco lo stato di diritto in ciò con la democrazia è in gioco la legittimazione dei magistrati
Ultimo accenno e poi concludo tutto quello che abbiamo detto riguarda
Il diritto la questione di Ulisse ma vi prego non è questa l'occasione di riflettere anche di come l'invenzione
Il la prima invenzione del giudice e quello della ricostruzione probatori del fatto
Perché lui altro che fattispecie
Dopo ma di che a mente costruite
E in quella ricostruzione probante probatoria del fatto intessuta di inferenze di tipo probabilistico
Che può aiutarci ancora ristorato alle quanto ci dice che le intime ma retorico è fatto anche su premesse verosimili e non solo necessaria
è però col contraddittoria con la confutazione devono rispondere alla più alta probabilità allo ci e vi ringrazio
Scusate
Versate
Io ringrazio gli amici della rivista
Delitto pubblico e in particolare all'amico e collega Cera S.r.l.
L'invito a partecipare a questo incontro che
Vede al centro
Il
Contributi che anche io Consigliere Alloni notevolissimo pregio
Quando mi ha invitato cioè se mi ha chiesto di portare qui
Il punto di vista del legislatore
Essendo
Diciamo la mia esperienza caratterizzata dal fatto di aver speso molte hanno in Parlamento
Cosa che secondo alcuni colleghi ha inquinato il mio modo di pensare io preferisco pensare che l'abbia arricchito diciamo però è una questione aperta frutto fra
Allora cosa mi ha colpito di in queste i contributi
Ne ha colpito la frequenza dell'uso
Di parole appunto come conflitto contrasto contrapposizione
Aggressività ecco aggressività questo e questo in particolare mi ha colpito questo termine perché indica
Appunto un
Uno sconto del particolare virulenza
Diceva il presidente ha grosse il giurista accostarsi sin sine ira
E questo è un abito mentale che generalmente si ritiene appropriato
Per il giurista
Però vedete il legislatore
E il luogo dell'Iran per definizione luogo le lire
Il luogo dove ci sono due mondi c'è il mondo della maggioranza c'è il mondo dall'opposizione
E allora io ho vissuto molti conflitti tra giudici e politici
Che però avevano due letture nettamente contrapposti perché da un lato venivano lette come aggressione del giudice alla politica e dall'altro vendevano letti come pressione della politica sui giudici
Il mondo esattamente
Diciamo
Conto possono all'altro
E basta ricordare quelle che sono andate ne cito qualcuno a memoria di quelle che
Che più hanno segnato diciamo l'esperienza di questi
Oltre il minimo quindici o vent'anni risolva legge la alla cosiddetta ex Cirielli non sulla riduzione
Detenga dei tempi di prescrizione
Sulla quale ci fu uno scontro fortissima ci furono polemiche sulla
Sulla sul su lo spillo diciamo a danno di non so quante decine di migliaia di giudizi che sarebbero
Andati in fumo ci fu una presa di posizione molto forte o se non ricordo male dell'ANM
E che però veniva letta l'altra parte come legge indispensabile perché c'era una prevaricazione costante del giudice andandole fornitrice questa la lettura che il Senato
Tutte le leggi ad personam o no
E lo illogico
Va ricordato è il nono Schifani il lodo Alfano
Letti da una parte come
La
è necessario antica a una
Volontario del giudice di destrutturare dolosamente la politica era questo l'argomento che veniva posto
è ovviamente in modo del tutto diverso dall'altra parte
Su questo caso Englaro
Ricordate ci fu ci fu un
Chiarissimo
Ci fu il tentativo del consiglio dei ministri di approvare un decreto legge che il Presidente Napolitano rifiuto di emanare
E decreto legge
Conteneva esattamente la definizione del di trattazione e nella nutrizione artificiali come mezzi di sostegno vitale
Contraddicendo indirettamente alla pronuncia della Cassazione al fine di impedirne la sospensione e quando Napolitano rifiuto l'emanazione
Poche ore dopo il Governo presenta un disegno di legge ordinaria per cercano percorrere l'iter perché veniva
Precluso dal napoletana qui ovviamente si batteva contro
Anche il sapere tecnico comunemente condivise nel sapere medico scientifico
è però come ricordate poi ci fu anche un conflitto e su questo sollevato dalle Camere
Essendo io vi invito a andare a leggere questo motivazione questo conflitto e la motivazione la più articolata e completa che io conosco
Della asserita prevaricazione dei giudici sulla politica perché appunto
I miei colleghi senatori in particolare il commentarono
Siamo noi i rappresentanti del popolo e quindi noi dobbiamo poter decidere quindi che cosa vuole questa Corte di Cassazione insomma che si trovano a percorrere
Dal
Dalle scatole
E ancora
Guardo adesso del quello che succede
Guardo alle Eataly gomma e al processo Longo per quanto posso vedere con la sentenza uno del due mila quattordici della Corte Costituzionale cosa fa dichiaro dalla incostituzionalità
Della
Del potenziale eccesso di distorsioni vita
Della legge elettorale sul
Per quanto riguarda i consensi reali dei seggi attribuiti
Però
E potenziale effetto distorsivo non la Corte mica condanna uno specifico effetto distorsivo il potenziale effetto distorsivo ma se uno va beh militari con una domanda è
Ma c'è lo stesso potenziale effetto distorsivo la risposta ovviamente sì
E questo non è un attacco PAC anche direttamente rivolto o no OLO bisogna leggerlo in qualche maniera un po'più elegante al secondo me è un attacco immediato che indiscutibile
E poi dov'è che appunto che nelle legislature c'è il conflitto
E ci sono mondi contrapposti e ci sono posizioni ci sono spinte noi parliamo del legislatore come se fosse un personaggio vestito di un
Di una splendente errati travaglio che decide
Con serenità e pacatezza e con severità ma nulla di più il pagliaccio insomma non non la questione è un legislatore che esiste solo nella raffigurazione giuristi ma nella realtà è tutt'altro è un mondo riscontro di pulsioni di sangue che scorre l'interesse che essi
Che come dire che si contrastano almeno
Alla mano e c'è una complessità originaria che si traduce in una tendenziale mono l'ICI nel mondo monolite cita quando si fa
All'atto normativo che poi si immette nell'ordinamento tendenziale mono l'eticità non è detto che poi gira compiuta esse non lo è se non riesce a quell'altro adesso monolitico succede quello che è stata appena letto
Che il linguaggio diventa più che prescrittivo descritti
Esattamente questo succede meno è monolitico risultato perché la complessità non si è ridotta più è descrittivo il meno è descrittivo il risultato del lavoro di formazione della legge
Ora
Questo
Tutto questo passa
Fatalmente del livello e la funzione nella nella funzione del giudice e ovviamente cambia poi sulla
Sulla funzione sulla sull'interpretazione questo già è stato giustamente ha sottolineato il punto di caduta è quello ma non a caso forse il massimo del conflitto
Anche se non conflitto diciamo più meno visibile per la generalizzata
Si è visto quando si è tentato per via legislativa di ridurre l'interpretazione rispondendo all'interpretazione creativa perché anche questo è stato da parte del tentativo di portare l'interpretazione che l'atto deliberativo nell'ambito dell'illecito disciplinare
Ve lo siete dimenticato insomma questo probabilmente è stato all'attacco più diretto che si poteva e si poteva
Perché si poteva
Attuare meno male che non siamo diciamo che siamo ci siamo sottratti a questa apertura perché nel momento in cui noi avessimo questo esito varata che non è non è escluso che accanto a me perché io non
Non mi sento di dire queste cose non succederanno mai più noi avremmo
Probabilmente fatto il maggior danno possibile alla capacità evolutiva dell'ordinamento perché interpretazione soprattutto all'interpretazione creativa e soprattutto
Questa interpretazione il margine diciamo quella che i giuristi non gradiscono molto perché mi mette tanto in difficoltà interpretazione creativa interpretazione secondo me in Costituzione
è quella che spinge l'ordinamento a cambiare e che lo rende flessibile aderente ai centri
Può essere un problema in singole occasioni in singole passaggi ma e
Una risorsa fondamentale del sistema nel suo
Nel nel suo nel suo evolversi noi lo vediamo
Lo vediamo ogni nei casi anche recentissimi per esempio tutta quella che è stata la giurisprudenza sulla fecondazione assistita
La giurisprudenza non costituzionale varata parlo di quella del giudice ordinario col
Sulla fecondazione assistita oppure oppure quella
Che è stata la giurisprudenza
Nel nel nel settore della della famiglia la
Della filiazione mentre quello che poi è diventato il
All'ambito della legislazione sulle unioni civili e anche lì abbiamo avuto una giurisprudenza che
Approda in mente spinto il legislatore alla soluzione perché se non ci fosse stata quella giurisprudenza io non credo che avremmo oggi la legge sulle unioni civili o perlomeno non l'avremmo come
Come l'abbiamo ovviamente anche qui ci sta chi pensa che questo è stato prevaricazione fuga
E ci sta chi è d'accordo e chi no
Io sono d'accordo va beh forse agenda pensa che è stato una violenza
Fatta attraverso
La regola giuridica in particolare praticata attraverso la il giudice quando c'è un'inerzia del legislatore io credo che il giudice sia
Il soggetto naturale
Chiamato a contribuire a superarla perché la domanda arriva comunque prima al giudice
Se il legislatore non si muove al giudice arriverà una domanda
E giudice dovrà dare una risposta e da lì nasce la spinta all'evoluzione all'evoluzione del
Del sistema
Ora
Io credo che
Questo
Mette in luce come strumenti necessarie e strumenti e potenzialmente
Nel futuro ancora più importante le interpretazioni come dicevo
Che sono
Quelle di di di trincea quelle più avanzate
Quel punto l'interpretazione creativa o l'interpretazione secondo mo'Costituzione ma
Perché
Noi andiamo a una fase nella quale
Molto probabilmente
Si tenterà di ridurre la complessità
Quando voi leggete
Vi legge elettorale che riducono la complessità sociale cogliendo restringendo alla porta di accesso alle assemblee rappresentative pensate che sui giudice non abbia rilievo questo narrante sicuro
Perché restringere quella porta significa ridurre la complessità
Ridurre la complessità che si traduce nella legislazione creare una domanda che si rivolgerà qualcuno fuori
Per la legislazione dove andrà a finire davanti ai giudici molto probabilmente quella sarà
Quella sarà quello sarà l'esito
Al a quale
Sì arriverà
Il
Presenta grossi faceva riferimento all'attuazione della Costituzione ma un Giulio un un legislatore inerte
Nell'attuare la Costituzione secondo lei Presidente
Che cosa genera intermedi risorsa che genera una domanda sociale che finirà in un conflitto che
Sarà possono qualche il qualche giorno davanti a qualche giudice da qualche parte
Non è che quella domanda che quel conflitto scomparire no non scomparirà
Perché ridurre artificiosamente la complessità non significa che la complessità si azzera proprio non accade
Finirà da qualche parte e quale il luogo dove finirà ovviamente quello che si pongono domande in termini conflittuali ci sarà un giudice che sarà investito del problema
Quindi lo e probabilmente andiamo ad una stagione
Probabile può darsi è fondata se si volesse nomade ce n'è uno scenario possibile andiamo a una stagione nella quale
Al giudice verranno poste più domande che non oggi
E io per la verità mi chiedo
Se se poi alla fine è giusto quello che veniva detto da ultimo che la posso la post-modernità
Vede un maggior bisogno di certezza ma siamo sicuri siamo sicuri che la post-modernità hanno ritiene più incertezze ricerche certezza
Io ci rimetterei su questo se dovessi
Definire la mia funzione di giurista nel futuro non sarà mica tanto certo che la mia scommessa debba essere sulla certezza quello che esso invece per certo che il diritto non può e non deve impedisce il cambiamento
Nessuna lettura del diritto e nessuna lettura della funzione giorni del giudice può essere ragionevolmente utilmente volta a porre ostacolo al cambiamento
Questo mi sembra proprio un errore del sistema si commette
Però molti molti giuristi lo fanno semplicemente perché è più comodo stare stabile tranquilli
è un problema come dire il minore fatica mentale mettiamola mettiamola così è più facile fare i giuristi della stabilità che non è giuristi i giuristi del cambiamento
Tornando ai conflitti ho visto invece pochissimi i conflitti che potessero veramente
Di essi conflitti dei giudici contro il legislatore ha in realtà ne ho visti soltanto due quelle di Di Bella
E quelli Santina sono i soli stamattina famiglia sono i soli due casi in cui credo ci sia stato un esplicito e certamente ma opposto
Su questo bisogna essere chiari
Conflitto che non era però nemmeno verso il legislatore direttamente ma verso il sapere tecnico quindi le l'errore del giudice è stato quello come dire di disattendere quella che era l'opinione medica
Direi o quasi unanimemente condivisa salvo salvo pochissimi orientamento del Po pochissime posizioni isolate e qui
Effettivamente io credo sia fatto un errore di non piccola portata ma nel complesso
Io nel nella tematica che ho visto svolgersi nell'arco di tanti Annet
Direi
Che la funzione del giudice è stata quella
Di di porre un argine dove andava posto qualche volta con il suo figlio contro gli altri poteri che come Presidente della Repubblica ovviamente beninteso alla Corte la Corte costituzionale
E di dare uno strumento per l'evoluzione del sistema laddove invece il legislatore non sembrava in grado diritti procedere risolvendo in una sintesi accettabile conflitto fisiologico al proprio interno
Non condivido certe posizioni espresse
Ed alcune dei contributi
Che appunto danno una lettura a mio avviso troppo negativa della nello scenario complesso che
Certamente si è verificato negli ultimi anni
Temo che ci possa essere una problematica invece in avvenire se determinante
Linea evolutiva che riguardano le istituzioni non terranno conto
Nella necessità di portare il conflitto nelle istituzioni per tosto che non riscontrarlo ringrazio
Grazie
Grazie mentre ascoltavo gli oratori che mi hanno preceduto e ritengo anche sulle cose
Che ho letto subito su interventi che non è
Numero diciamo della riviste di diritto pubblico che
Ha ospitato il dibattito vice perché dà luogo a questa
Questo nostro incontro riusciamo quinto riflettevo su questo
Di venire in mente che in effetti questo dibattito si colloca al centro diciamo di una dimensione
Culturale moderna diciamo che in qualche modo fa vedere come non è in realtà un dibattito soltanto fra giuristi ma un dibattito della società nella società il mio amico Federico Sorrentino ha parlato di incertezza occorre superare incertezza è Bauman scritto un libro famoso tanti anni fa che si intitola soci della Società dell'incertezza
E in questa società in questo libro ci dice che l'incertezza è destinata ad aumentare non è destinata a diminuire
Pretese Presidente Canzio ricordava Presidente Canzio ricordava purtroppo ho avuto un abbassamento di voce che non rende facile il
Il Presidente Canzio ricordava il diritto liquido
Anche lì
C'è un famoso libro di banche appunto modernità liquida e li Bauman di scrivere cose esattamente in questi termini dicono
Perché la modernità e liquidate perché dobbiamo capire se vogliamo far mettere insieme questi soggetti questi questi che componenti che contiene in qualche modo stanno dentro
Il appunto in questa nuova humus moderno o se vogliamo lasciare una situazione antica nella quale diciamo i corpi sono non sono fluidi ma si scontrano perché sono solidi
Allora forse in questo senso la modernità liquida una modernità che mette dentro che fa sostanzialmente il
Diciamo così il mix mette dentro c'è una cosa che sono
Storicamente diverse in realtà il dibattito o i dibattiti perché sono più dunque abbiamo qui di fronte ci interpellano su tutte queste cose essi ci interpellano su quelle che sono sostanzialmente le grandi questioni
Che i giuristi spesso nel tempo si sono posti
Molte sono state ricordate qualcuno cerca di ricordarlo anch'io ovviamente diciamo il problema della crisi della legge che è una delle crisi
Diciamo uno dei problemi fondamentali connesso con il problema della crisi della legge quello della interpretazione
Connesso con quello dell'interpretazione quello del testo il rapporto fra testo le norme
Qui non ho sentito citare Ascarelli per esempio no che dicevi che
Ci spiegava ricordava diciamo che la norma nasce solo dopo l'interpretazione non nasce mai prima dell'interpretazione
E nel rapporto fra testo è norma come dire in qualche modo distingueva una dimensione quasi sociologica una dimensione più propriamente giuridica
C'è il problema della legittimazione legittimazione dei giudici di legittimazione dei Parlamenti
C'è il problema del rapporto con la dimensione culturale e intellettuale il rapporto fra la giurisprudenza della dottrina Aldo tradì in uno di questi interventi lamenta come questo rapporto sia diventato meno forte
E come le giurisprudenze tentano essere diciamo in qualche modo autoreferenziale
C'è il rapporto ovviamente con la società
C'è il rapporto fra interno ed esterno
Sui mille professor Canzio ed il Presidente Canzio ricordava diciamolo scritto di chili di ritrascritto dirgli di del professor
Di sugli sul diritto calcolabile no
Venerdì di Natalino Irti sul diritto calcolabile a me veniva in mente quello scritto di qualche anno fa della nostra minicar Maria Rosaria ferrarese sul diritto sconfinato presenti ecco
Noi ci troviamo in una condizione in cui ad un tempo vorremmo un diritto calcolabile ma vorremmo anche un diritto che va oltre i confini un diritto che superasse spesso un diritto sconfinato
Dentro di questo poi c'è il grande dibattito che ha trovato diciamo che ha interessati pubblicisti io parlo diciamo da pubblicista perché queste in qualche modo la mia storia la mia derivazione
E cioè il dibattito sostanzialmente fra il metodo giuridico e ciò che mettevo giuridico non è si è ricordato viene reso
Santi Romano ma si conta ricordato Vittorio Emanuele Orlando che ci ricordava che sostanzialmente colui che ha
Perché richiama diciamo in qualche che richiamando la necessità del metodo giuridico rischia di mettere fuori dalla porta la società la storia e tutto quello che poi porterà questa dimensione di cambiamento e anche questo noi la troviamo sulle cose che diciamo
In un certo senso voi questo tavolo è un tavolo esemplare perché
Diciamo per avventura o per scelta diciamo di chi ha organizzato questo tavolo sono ci sono presenti qui tre Presidenti di tre corti che rappresentano tre momenti di crisi o di diverso rapporto con la legge no
La Corte di Cassazione che nasce diciamo sul mito della legge sul mito diciamo che la legge possa essere soltanto
Applicata ovvietà io ricordo che il Tribunale Cassazione fu istituito nel mille settecentonovanta con un preciso mandato di difendere la legge degli attentati dei giudici questa era la formula che veniva usata con reference legislativo
E poi ancora era il Consiglio di Stato che nasce sul mito dello Stato piuttosto che sul mito del rapporto con la legge
Poi ancora la correlata Orte costituzionale è il costituzionalismo è la testimonianza più forte della crisi della legge perché il costituzionalismo nasce come rottura dell'autosufficienza della legge
E come necessità che anche la legge sia sottoposta inchiesta ad un vaglio di legittimità
Che non è soltanto un paio formata di nulla ma è non fa io anche valoriale e da questo punto di vista il riferimento per esempio la prima parte della Costituzione e determinante per dare il senso reale di ciò che costituisce il contenuto
Fondamentale della della della Costituzione
Ora
In eppure i temi potrebbero essere ancora diciamo moltissimo il rapporto fra tra la la crisi della codificazione è un tema
Ma allo stesso tempo nel momento in cui noi abbiamo fuori una crisi alla codificazione vediamo anche
La moltiplicazione delle codificazioni per settori quindi di realtà muore un modello universalistico di codificazione il Cozzi vinte si afferma diciamo un modello diciamo particolaristico un modello in cui la codificazione
A una valore più tecnologico più strumentale più crebbe legata a una
Il Consiglio di Stato ha negli ultimi anni espresso mosti parere ha contribuito alla redazione di molti codici tutta di settore dal Codice dell'amministrazione digitale al Codice delle dei dei beni culturali al codice
Dell'assicurazioni ancora e quant'altro
Ra è ovvio che la logica sostanzialmente di queste codificazioni sia una logica diversa radicalmente diverso
Proprio perché diciamo questo tema implica un approccio così complesso che prende tutte queste vicende sostanzialmente che si intersecano con l'altro
E che hanno io vorrei prendere sostanzialmente come punto di riferimento fondamentale tre
Profili uno il profilo che mi è proprio sostanzialmente che è quello della persone che applica studia il diritto amministrativo
Perché nello studio aveva del diritto amministrativo c'è in luce almeno io vedo in luce anche come dire una parte delle questioni che noi oggi ci troviamo di fronte
Vedremo che la crisi rei degli aspetti fondamentali del diritto amministrativo ha portato anche alla soluzione la situazione in cui trovo ci troviamo ad essi
L'altra è la considerazione della considerazione della situazione di contorno cioè noi ci diede l'ICI interroghiamo sul rapporto fra giudici e i legislatori fra giurisprudenza e legge ma non ci chiediamo oggi e adesso in quale contesto stiamo operando qual è il fondo il contesto nel quale normalmente noi operammo un accenno va fatto il Presidente Canzio quando ha parlato al dialogo delle del dialogo e la Corti alla pluralità di giurisprudenza di cui bisogna tener presente
In terzo luogo quali sono i punti di interferenza terze indicazioni punti di crisi di questo rapporto e quali possono essere eventuali modesti rimedi come devono essere model come devono essere i rimedi che il giurista propone a fronte di queste questioni
Prima questione dicevo allora la crisi del diritto di vedere il diritto amministrativo
Tanti anni fa almeno una ventitré ventina d'anni fa si è scritto che sono venuti meno diciamo i quelli che erano i caratteri tradizionali del diritto amministrativo diritto amministrativo è un diritto statale
Diritto in cui diciamo lo Stato ha il monopolio della legislazione oggi diciamo lo Stato non ha più il monopolio delle se non è il monopolista della legislazione
Abbiamo norme regionali norme locali norme sovranazionali comuni e quindi la perdita sostanzialmente di questa indicazione di questa dimensione questo importante
Perché ci fa capire che in realtà è venuto quando noi parliamo di crisi della legge ma in realtà parliamo di un'altra faccia del problema cioè quella di venir meno dell'unicità della fonte che va
Pone sostanzialmente in essere questo tipo di indicazione secondo problema
Il lo sta il diritto amministrativo studia l'azione autoritativa
Oggi l'azione amministrativa è talvolta autoritativa ma altrettante volte compie e consensuale è un'azione che utilizza strumenti consensuale
E quindi lo studio tradizionale gli strumenti autoritativi non è più
Come dire sufficiente per mettere insieme sostanziali il il
Formulario sostanzialmente
Del che della del del della della giustizia amministrativa
Terzo punto
Rapporto fra diritto pubblico che diritto privato oggi noi diciamo che
Norme si dà un tempo si diceva che le norme di diritto amministrativo fossero norme di azione diciamo norme di diritto pubblico
Oggi si dice che il diritto amministrativo è un diritto o Cometa al GIP qualcuno lo chiama il diritto delle amministrazioni pubbliche è un diritto che fatto da segmenti di diritto il privato a segmenti di diritto pubblico
In cui di cui fanno parte diciamo istituti dell'uno e dell'altra non c'è più si ritorna all'antico vi ricordo che il diritto amministrativo nei primi studi nacquero
Dopo sullo studio del negozio giuridico autore unilaterale si formò proprio lo studio del provvedimento amministrativo pensate per esempio l'uso del modello del modulo societario no la società
Entra sostanzialmente nella dinamica diciamo delle forme organizzative della pubblica amministrazione
Un classico modello organizzativo di tipo privatistico è ormai diventato uno strumento in cui farlo si uso e molto spesso abuso all'interno della organizzazione amministrativa interno della società
è infine la questione del giudice giudice ordinario e giudice speciale questi due giudici sono giudici che hanno storie diverse ma che vanno i cui poteri vanno sempre di più diventando sempre più vicini
Con il Codice del processo amministrativo diciamo il Rutelli del giudice amministrativo sono diventati almeno in parte simili a quelli del giudice ordinario
E d'altra parte lo stesso giudice ordinario riscopre la norma dell'articolo centotredici della Costituzione che dice che solo la legge
A stabilire chi è il monopolista sostanzialmente dell'azione di annullamento nei confronti diciamo del
Del provvedimento amministrativo e quindi può assumersi stati anche casi nei quali è lo stesso giudice ordinario che deve intervenire nei confronti di quel provvedimento
Dico questo perché questo scenario cambia completamente il quadro rispetto alla
Diciamo rappresentazione crede tradizionalmente noi abbiamo dire dicembre uno scenario cioè in cui tutti i termini della questione giudice
Stato o società
O l'ordinamento di diritto pubblico a norma di diritto privato sono tutti in movimento attengono sostanzialmente a mescolarsi Bruno per l'altro
Qual è la condizione generale nella quale in realtà tutti noi operanti è una condizione nella quale sostanzialmente
Esiste ancorché vediamo potente questo conflitto operiamo e c'è il conflitto certa colta esistere
Ricordo sono Duck concordo con quello diceva Massimo villone poco fa forse banche non ridotti questi casi in cui c'è stato un conflitto vero tra giurisdizione
Potestà legislativa ma operiamo in un mondo in cui in sostanza la questione della diciamo
Prevalenza del ruolo speciale della dimensione giurisdizionale è ormai diventato un fatto naturale
Mentre se non diciamo oltre passiamo i confini di casa nostra e guardiamo lo scenario europeo è ancor più lo scenario globale la vediamo e questo scenario è caratterizzato da due elementi una è la dequotazione delle fonti
La questione della foto le fonti contano sempre meno in qualche modo
Voi ricorderete che
Sul piano internazionale è stata diciamo
La Repubblica popolare cinese ammonì sia per entrare nel tra il luogo Organization ne ha sostanzialmente modificato la propria Costituzione scrivendo che in Cina si applica un socialismo di mercato
Questo vi dà la dimensione sostanzialmente di qua della flessibilità di questa dimensione di fronte pensate per esempio a come esperienza drammatica come il terrorismo abbiano
Funziona abbiamo lavorato per avvicinare le legislazioni per rendere comunicabili mondi che fino a qualche anno fa erano totalmente in comunità
Sotto un altro versante la produzione sostanzialmente di quello che Sabino Cassese chiama diritto globale apportato sostanze a una come dire ad un valore diciamo eccezionale della dimensione della giurisprudenza ma di giurisprudenza che sono dei corti nazionali ma sono anche dei corti arbitrati i corti che non sono sostanzialmente soltanto
Da questo punto di vista tecnico quale con il diritto globale e ho il diritto delle multinazionali è esattamente quel diritto di quella multinazionali che
Non fidandosi della particolarità dei diritti nazionali preferiscono avere un diritto convenzionale diciamo universale ed luoghi in cui questo diritto possa essere applicato in giudicato
Che sono i grandi arbitrati internazionali
All'interno è do nello stesso nello Space stessi ordinamenti nazionali tutti noi ormai facciamo i conti con almeno tre tipi di giurisprudenza
Per quanto riguarda il giudice amministrativo la propria giurisprudenza la giurisprudenza della Corte di Cassazione che anche la Corte regolatrici che quindi la corte del riparto della giurisdizione
La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo era giurisprudenza della Corte dice Della Corte del Lussemburgo
Sostanzialmente quattro diciamo giurisdizioni quattro tipi di corti su cui sostanzialmente diciamo intorno a cui giurisprudenza bisogna ragionare per trovare cura soluzione della questione
Quindi trovi ci troviamo in un mondo in cui realtà il sistema della comunicazione delle Corti il parziale superamento del sistema delle fonti
è diciamo questa dimensione diciamo della
Affermazione della giurisprudenza è già un fatto non è una condizione diciamo che
Che in qualche modo e di là da venire ma la misuriamo sostanzialmente in modo specifico
Nel giudizio amministrativo questo è diciamo in qualche modo
Tolti può toccare con mano più del sessanta settanta per cento delle norme di cui i giudici amministrativi oggi vengono applicano sono direttamente o indirettamente norme prodotte dall'Unione europea e quindi l'ha applicata otto norme di diritto europeo
Le giurisprudenze che noi sostanzialmente applichiamo sono giurisprudenza che sono per esempio nate altrove e poi vengono trapiantate nel nostro Paese attraverso la mediazione della Corte di giustizia
L'avevamo sempre parlato per esempio del vizio di eccesso di potere comune delle figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere a partire dagli anni Settanta si comincia a parlare anche di proporzionalità
E oggi vengono applicate sostanzialmente all'interno del nostro ordinamento i tre testo di proporzionalità che nascono nel diritto tedesco è che dal diritto tedesco attraverso la giurisprudenza della Corte di giustizia
Vengono applicate eh trasfuse sostanzialmente in tutti i diritti nazionali
Allora dobbiamo renderci conto che i problemi di cui abbiamo parlato fino adesso si colgono in un contesto di questo genere in un contesto che ancora più vicino come dire più veloce del modo con cui noi stessi andiamo avanti
è in un contesto che registra credo che questo l'ho accennato poco fa il Presidente Canzio proprio un elemento estremamente interessante
La convergenza progressiva dei sistemi diciamo di giuridici nel senso che i sistemi europeo continentali si avvicinano a quelli anglosassoni e sistemi anglosassoni si avvicinano a quelli europeo continentale
Sabino Cassese ha scritto qualche tempo fa
Che mentre diciamo i giudici Nazili giudici continentali sì despecializzazione no i giudici anglosassoni si specializzano e cioè in qualche modo
Il quell'esperienza e cornice il proprio calcolo ICEF che conosce il pluralismo delle giurisdizioni come quella del nostro Paese ma come quella dell'Europa continentale
Perché il pluralismo e sui delle giurisdizioni cioè in Francia c'è in Germania c'è un'Austria Channel Belgio cioè nella nella nella nel
Nel Paese nei Paesi Bassi
Ecco queste giurisdizioni tendono a avvicinarsi in qualche modo incrociando i loro poteri o in qualche modo regolando si fra di loro
In un abbinamento come quello anglosassone si fanno creando riti e modi speciali agli undici altre figure che dagli anni Settanta regolare negli ed è in gran Bretagna sostanzialmente la dimensione rilevare il sindacato di legittimità degli atti amministrativi
Che costituisce un mondo completamente a parte sostanzialmente rispetto a quello del mondo del giudizio ordina
Questi due mondi fanno quindi convergendo lo scriveva anche Marco D'Alberti molti anni fa ricordo negli anni Novanta
Quando ancora diciamo questi punto
Utilizzando gli uni gli strumenti dell'altro agiamo cioè in una indicazione in uno strumento in una in un mondo in movimento in cui questo continua osmosi fra le giurisdizioni e questo diverso rapporto tra il giudice nella legge
E ormai un rapporto sostanzialmente che in qualche modo si è strutturato
Aggiungo che
In questa vicenda ha un ruolo determinante era avuto
La Corte di giustizia
Perché la Corte di giustizia ha operato non come opero giudici nazionali ma sono due obiettivi fondamentali
Da una parte quella di attribuire a ciascuno il suo diciannove sarebbe il proprio di ciascun giudice
Ma dall'altra quella di affermare il primato del diritto europeo e di assicurare una tutela speciale al diritto diciamo che proveniente dall'Unione europea
E quindi con un'opera che ha con una con un con un punto di vista che in sostanza sempre risolto tutte le questioni
In nella prospettiva della primazia del diritto europeo rispetto al diritto nazionale
Quando questa diventa norma immediatamente applicabile all'interno del diritto nazionale il mutamento è nel sistema nazionale normale delle fonti
E nel fare nell'organizzazione della giurisprudenza diventa mezzi comune mutamento che già vissuto che già attuato
Dico questo quindi per
I ambientare situare questo nostro discorso e renderci conto che in realtà noi stiamo fotografando oggi un segmento di un processo che è in atto e che da tempo si è in qualche modo Cal come dire affermato
Rispetto al quale possiamo e dobbiamo fare alcune osservazioni
Cercando eventualmente qualche possibile correttivo le difficoltà osservando il problema il dai due versanti in cui in sostanza il problema è posto dal versante cioè della legge del legislatore e dal versante dei giudici
Dirò quindi qualcuno alcune brevissime non voglio come dire sta ritardi diciamo considerazioni sulla dimensione legata al versante delle di relatore e il versante dei giudici
Dove identificando alcuni punti di crisi sostanzialmente di questi rapporti
Sul versante del legislatore
Prima questione
Siamo in un'ala lavora delle Laura delle Facoltà volesse alla Sapienza e quindi questo è ben conosciuto e chiamiamo il principio di legalità no
Principio di legalità se oggi si apre un di un manuale di Diritto amministrativo si legge che principio di legalità può essere declinato in due modi
Come il principio di legalità come legalità garanzia e principio di legalità come legalità indirizza
Qua l'ottanta per cento delle norme di diritto amministrativo declina il principio di legalità più come legalità indirizzo che come legalità garanzia
Nel senso che sono assai pochi le norme che descrivono risolvere esattamente il procedimento e indicano tutti i passaggi i presupposti e indicano gli atti tipici con cui quei provvedimenti devono essere adottati
è molti sono molto maggiori è molto maggiore il numero di quelle norme che invece sostanzialmente stanno lì a indicare qual è lo scopo della norma qual è il inizi di dissenso qual è l'obiettivo
Realizzare per esempio la tutela della salute per quanto riguarda il servizio sanitario nazionale lasciando poi all'interno Petrea legislatore sostenerti interprete non al legislatore
Lo strumento diciamo per arrivare a queste cose che cosa ha provocato questa tipo di situazione
Dall'altro da una parte diciamo dal punto di vista della
Della giurisprudenza premura giurisprudenza che tenda in qualche modo a colmare questo deficit pagato il principio di legalità
Per esempio quella per giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla cosiddetta lega avete legalità procedurale che è legata all'esperienza delle autorità amministrative indipendenti
Tutte le volte in cui in sostanza la norma di diritto amministrativo non indica sostanzialmente il percorso ma indica l'obiettivo allora questo deficit diciamo di garanzia viene nel come dire in qualche modo
Direi si tenta di colmare con una
Con una garanzia di tipo partecipativo con una garanzia legata sostanzialmente al procedimento
Questo non è un'invenzione perché è esattamente quello che c'era scritto nella legge volitiva del contenzioso quando si diceva che ricca articolo tre che l'Amministrazione avrebbe dovuto provvedere
Sentitela opposizione degli interessati di Hera chiaramente un'indicazione per il contraddittorio che poi è stata sostanzialmente in qualche modo abbandonata diciamo poi dalla giurisprudenza successiva
La riscoperta poi con gli anni Settanta con gli anni ottanta
E dal sull'altro versante del la crisi del principio di legalità
Cosa ne abbiamo l'incremento la la rinascita dell'istituto dei poteri impliciti presentino
Di poteri impliciti sono stati per lungo tempo considerati dei poteri diciamo Toso non che non possono essere presi in considerazione perché non protetti dalla norma non indicati dalla norma
Oggi da giurisprudenza della Corte di giustizia e anche la nostra giurisprudenza nazionale
Ritiene sono quella della Corte di giustizia assolutamente la nostra relativamente ritiene però da questi alla teoria dei poteri impliciti con motoria necessaria per completare il precetto sostanzialmente che è dato dalla norma costituzionale
Senza nella normativa di diritto amministrativo senza proposta azioni di un potere implicito non si potrebbe portare a compimento la stessa azione amministrativa
Ancora poi sul piano del versante del legislatore crisi del sistema delle fonti
Voi tutti conoscete sostanzialmente le questioni non voglio parlare qui della riforma del Titolo quinto di quant'altro perché sarebbe diciamo non sarebbe opportuno sarebbe un fuor d'opera
Molto più modestamente intendo riferirmi altre questioni che però diciamo hanno un rilievo diciamo non privo di valore
E cioè né in questa in questi ultimi mesi tra le altre cose il Consiglio di Stato sia lungo applicata approva sia lungo occupato
Del nuovo Codice degli appalti del nuovo Codice sostanzialmente che ha recepito la nuova tre direttive comunitarie in materia i contratti pubblici ebbe
All'interno di questo codice fanno fare fanno hanno fanno fanno ingresso questi strumenti di soft law
Che sono esattamente l'introduzione di una sorta di fonte amministrativi di fonte normativa atipica all'interno diciamo del sistema delle fonti che cosa sono queste fonti di soft law
è difficile dirlo perché se si vanno a leggere come dire le esperienze si fa e si dà una lettura diciamo dalle sorti soft uno delle esperienze diciamo così
Di diritto comparato si vede che le fonti di soft law si caratterizzano per essere fonti normative che rinunciano lavoro cogenza e che quindi in qualche modo hanno rafforzato nella impossibilità di avere lavoro cogenza
Le fonti di soft law che sono state introdotte sono fonti normative che però non intendono rinunciare alla loro cogenza o in qualche modo voglio a prevedere sanzioni per l'ipotesi che non vengono rispettate
Ecco il Consiglio di Stato ha cercato sostanzialmente di dare una sistemazione a questo tipo di fonti
è detti nel tentativo di introdurle nel quale in quello che il sistema più generale Elia classificati come atti di regolazione del tipo di quelli che sono utilizzati dagli atti amministrativi dall'autorità amministrative indipendenti e quindi atti di regolazione
Che quindi hanno quindi in quanto tale una portata precettiva ma sottoposti al sindacato giurisdizionale proprio perché atti di regolazione
E poi ancora diciamo la questione terribile io a me è capitato di parlarne più volte del della quei della semplificazione normativa ed era delle delle esigenze del
E del diciamo del dello le norme deposito di stock normativo
A me è capitato anche molti anni fa di dovermi occupare di una come dire legge che poi ha avuto un'attuazione non del tutto diciamo appropriata cioè del cosiddetto taglia-leggi
Se voi ricordate questa vicenda che poi questi ditta corna dei falò che si bruciava rimpiazza no dovete venivano bruciate delle norme che in realtà non nessuno applicata e che quindi non dava
Fastidio a nessuno
Però il problema effettivamente diciamo della semplificazione non la normativa della come dire della della risposta a questo eccesso di produzione normativa diciamo sostanzialmente diciamo da parte degli organi parlamentari è un problema reale
E
E questa esigenza di semplificazione e tanto più necessaria
Quanto più diciamo se non si provvede a questo si assiste a due fenomeni che sono anche anche se non dico borderline ma a mio modo di vedere
Obiettivamente delle deviazioni e cioè da una parte il tentativo di amministrare per legge e dall'altra il tentativo di amministrare con sentenza
E cioè su cosa succede succede che il legislatore nel tentativo sostanzialmente di vincolati continuamente sostanzialmente la discrezionalità della pubblica amministrazione
Per determina completamente il contenuto del provvedimento propendo così una vera e propria amministrazione per legge
Quando però questa norma cade nel contesto normativo nella quale delegate nella quale deve inserirsi la quota di diciamo difficoltà di confusione destinata terribilmente argomentare quindi la
Come dire incertezza normativa come
Altre volte il legislatore si astiene dal prenderà norme perché preferisce che sia il giudice Dari la risposta
è in qualche modo premia perché in questo modo
Il legislatore diciamo non non c'è tanto una supplenza del giudice ma quanto una richiesta al giudice di supplire non so se riesco a rendermi ride è una scelta nel non legiferare perché in sostanza il giudice possa
Il la fonte legislativa non si è impegnata in quella scelta e questa scelta possa essere fatta dal giudice ed eventualmente poi sistemata con una norma di carattere successivi norme di carattere successivo
Da questo punto di vista questo tipo di questo punto di interferenza sostanzialmente
Come può essere superato ovviamente diciamo non possiamo pensare di raccogliere il mare con un cucchiaino
Però possiamo sicuramente semplificare attraverso un'opera ragionevole chi codificazione per settori
E da questo punto di vista per esempio l'esperienza francese quello con la codificazione del diritto costante ci dà degli elementi di riflessione
Perché non abbiamo le norme costituzionali che ci consentono di fare la codificazione del diritto costante però una grande codificazione per materie che raccolga con l'impegno di Hamdi
Aggiornare nel tempo siamo questi codici può aiutare a diminuire sostanzialmente una quota di incertezza e anche la a diminuire la quota di incertezza della giurisprudenza
Ci sono poi al cui
Una alcuni versanti in cui sostanzialmente lo dicevo poco fa si incontrano entrambe si incontrò entrambe le difficoltà
Lo dicevo poc'anzi e quei casi nel cui in cui diciamo l'accordo la il Parlamento decide sostanzialmente di
Amministrare direttamente per legge non è il caso delle leggi provvedimenti
Da questo punto di vista la giurisprudenza della Corte costituzionale tutto sommato forse non ci ha aiutato moltissimo perché
Se ha detto che non esiste una riserva di amministrazione ha anche detto di conseguenza che
Anche se tutto sommato non è una cosa del tutto condivisibile però nessuna di queste leggi provvedimento può essere considerata contraria al quale quadro costituzionale
Così sembra incrementando questa come dire opportunità questa capre questa ricca di questa capacità del Parlamento di i identificare degli interessi sostanzialmente specifici
Da non sempre disciplinare in via generale ma da disciplinare con una fattispecie aste con concreto
Che cosa succede sul versante della giurisdizione sul versante della giurisdizione
Alcune delle molte cose sono state già dette in un sistema
In cui i giudici sono rurali in un sistema in cui esiste il pluralismo del Duce il pluralismo delle Corti e non parlo soltanto del pluralismo delle giurisdizioni interno ma nelle Corti nazionali e sovranazionali
Come dire il problema il primo rimedio è sostanzialmente quello della dialogo lo diceva poc'anzi di un dialogo che non è una figura retorica ma è una continua sostanzialmente una continua
Avvicinamento le proprie esperienze non contino affinamento della propria esperienza alla luce di quello che avviene sull'altre esperienze come potremmo raccontare
Cosa è molto interessanti e molto divertenti nei rapporti con le corti sovranazionali di altri Paesi perché ci si rende conto che in realtà
Una parte di questi dei problemi che noi abbiamo qui di fronte sono problemi comuni a tutti
Io per esempio in un paio di un paio di seminari con la Suprema Corte con la Corte diciamo
Suprema del Regno Unito diciamo ieri gli elementi che sono prima del breaks fra questa roba qui gli elementi che sono stati i composti al centro dell'attenzione la proposta questo rapporto con le Corti europee
Con le corti sovranazionali
Ricordo la frase del Presidente new Berger via del Presidente della Corte suprema il Regno Unito noi talvolta leggiamo questa sentenza della Corte di giustizia anche quello della Corte dei diritti dell'uomo
Talvolta le applichiamo quando non la comprendiamo non le applichiamo
Questo era un modo di risolvere sostanzialmente il problema diciamo con riferimento a
Coi loro hanno fatto quella cosa stranissima per cui diciamo sostanza per far mantenere il primato di c'è un'azione nazionale hanno preparato hanno approvato lì un mantra Ytzhak che in sostanza recepito
Tutta la Carta dei diritti fondamentali e in qualche modo quindi loro ritengono di applicare lo Human Rights e non è diciamo la carta di ma questo fa parte diciamo delle dimensioni insulari diciamo della Gran Bretagna
Quindi maggior dialogo e poi la questione della nomofilachia che il Presidente Canzio ricordava pocanzi
La nomofilachia si inquadra in un discorso fondamentale nella quale la giurisdizione eh una risorsa a servizio del cittadino
Se questa risorsa è una risorsa diciamo che
Tale come l'acqua una risorsa scansione di corsa che non può essere questa risorsa deve essere amministrata in modo ragionevole e che cosa deve qual è l'oggetto di questa Amministrazione
Per un verso l'accesso a questa risorsa per altro verso la correttezza dell'uso questa risorsa peraltro ancora la quantità dice relativa certezza che questa risorsa puntare
La contabilità e come viene chiamata oggi sostanzialmente la questione giurisprudenza la cantabili della giurisprudenza e decisiva per i cittadini e per le imprese per i cittadini perché ci sia una dimensione più chiara dell'ordine
Per le imprese per lo sviluppo delle attività economiche
Da questo punto di vista la dimensione sostanzialmente della di rilancio della funzione di nomofilachia
E quindi rilancio anche dei ruoli delle Corti supreme serve appunto a costruire questo reticolo di credibilità questo reticolo di relativa certezza sulla quale un reticolo che deve essere più certezza relativa e non assoluta intendiamoci
è di una certezza anche superabile perché un reticolo che fosse messo lì una volta per tutte non sarebbe più un reticolo ma sarebbe una prigione
E per questa ragione che il vincolo per esempio che vi veniva ricorda che adesso della con la riforma del due mila sei
è stato introdotto nel nostro ordinamento il principio sostanzialmente del precedente cosiddetto semi vincolante non principe del precedente vincolante del tutto
Nel senso che se la Corte diciamo come dire se la Sezione semplice dissente dalla Sezione dalla delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato
Non può applicare quella norma ma deve rimettere la questione per una nuova sostanzialmente per un nuovo essa questo vincolo non vale per il giudice di primo grado
Il quale invece libero sostanzialmente di andare e di andare anche contro quella che la giurisprudenza del giudice posto in apicibus all'ordinamento salvo poi c'è una rimeditazione che attraverso lo strumento dell'appello e poi eventualmente del ricorso per Cassazione
Per le cause civili si potrà fare di questa indicazione
Naturalmente anche questo scenario si è
In qualche modo arricchito se non complica e si è arricchito perché eh sì oggi nella questa dimensione di nomofilattica in qualche modo partecipano anche le Corti europee
Noi abbiamo due pronunce estremamente interessante una recente che riguarda ecco la giustizia amministrativa è uno di qualche anno fa che riguarda la Corte di Cassazione
Che danno concerti con chiarezza la presenza di questo ordine del giudice europeo come un giudice anche esso della nomofilachia o un giudice per la tutela speciale del progetto europeo
Qualche anno fa la Corte di Cassazione in sede di regolamento di competenza indico Ai fini la dichiarazione di fallimento
La competenza di un certo tribunale questo perché esiste sostanzialmente una Convenzione europea sui fallimenti è una direttiva che va rispettata nella identificazione di questa
Il tribunale indicato sostanzialmente dalla Corte
Non ritenne di condividere diciamo l'avviso della Corte eh in sostanza a di il giudice europeo dicendo che il la di direttiva europea era stata erroneamente interpretato
Si pose il problema dell'ammissibilità di questa di questo di questo ricorso
La Corte Europea risolse il problema nel senso dell'ammissibilità di questo rimedio dicendo che tutte le volte che venga in discussione la eventuale potenziale mancata esatta applicazione della norma europea
La norma il giudice nazionale è sempre abilitato investire sostanzialmente il giudice per l'Unione europea
Questo evidentemente significa che esiste una funzione nomofilattica in qualche modo del giudice europeo quantomeno per questo tipo di norma
E questa vicenda si è ripetuta qualche mese fa con una sentenza della Corte di giustizia con riferimento proprio al caso di un giudice
Di una sezione del Consiglio di Stato
Anzi del Consiglio di giustizia amministrativa
Nella Regione Siciliana che aveva investito sostanzialmente alla Corte europea
Su una interpretazione di una norma anche il cui era era era c'era stata una pronunzia dell'adunanza plenaria senza passare per l'adunanza plenaria anche in quel caso
Mi fa affermando quella questa giurisprudenza di cui vi ha detto la Corte di giustizia
Affermò la impossibilità la legittimazione della giudice relazionare adire direttamente il giudice europeo senza persa quindi il sistema della nomofilachia
Diventa un sistema diciamo come dire circolare nel quale sostanzialmente si integrano queste dimensioni diverse di giudici diciamo fra di loro
Che devono in sostanza coordinarsi
Poi ancora
Altro punto di contatto quelli ecco il rapporto fra dottrina e giurisprudenza proprio all'interno dell'elaborazione delle figure giurisprudenziale che cosa si può dire da questo punto di vista
Per io credo che in sostanza c'è chi lamenta che questo rapporto ormai sia dipendeva abbia delle difficoltà
Perché in qualche modo diciamo le che le giurisdizioni vengano diventano
Co autoreferenziali non guardano più alla alla dottrina perché si nutrono dei rapporti comuni
Questo può essere vero in parte non è vero sicuramente nel breve nel lungo periodo noi abbiamo una vicenda che della vicenda sostanzialmente della legge duecentoquarantuno
E poi delle modifiche della legge duecentoquarantuno che è esattamente il frutto dell'interazione continua dei rapporti fra giurisprudenza dottrine
Nel senso che ci sono norme che mettono a regime alcuni assetti giurisprudenziali e ci sono assetti giurisprudenziali che per costituiscono oggetto di una riflessione giuridica ulteriore
Che consentono sostanzialmente un intervento successivo come è accaduto per questa norma
Da ultimo un ultimo appunto di interferenza fra i due livelli sostanzialmente è dato da alcune indicazioni che riguardano la natura di alcuni atti di alcuni atti impugnabili
Pensate al problema dell'atto politico diciamo no il problema dell'impugnabilità dell'atto politico esattamente il problema dell'interferenza possibile diciamo fra
Io devo dire quando qui c'è Vincenzo che ha partecipato con me a quella relazione quando siti
Stavamo lavorando sul nuovo Codice del processo amministrativo io avrei voluto eliminare questa norma che diceva che gli atti politici non sono impugnabili
Per la semplice ragione che gli atti politici non sono atti amministrativi né di alta netti bastano Indymedia amministrazione e quindi non c'era alcuna necessità di queste cose
Se non ricordo male furono alcuni amici come dire più conservatore vino
è il Governo che è preoccupato di chissà quale di come dire rivoluzione si porrà se no che invece vuole inserire la cosa tutto sommato non cambiamo che poi se andiamo a guardare qual è la giurisprudenza dell'atto politico questa giurisprudenza e limitatissime
Riguarda sostanzialmente quei casi fondamentalmente
Sì atti costituzionale o atti di esecuzione dei trattati internazionali io mi ricordo sostanzialmente gli atti che localizzava no
La caserma Dal Molin diciamo a a vicenza in attuazione del Trattato NATO che prevede la base NATO su quella ma su questa roba al di là di questo nero non c'è che cosa dire alla fine di questo lungo excursus io credo che
La dose del giurista la dotato il giurista e quella della concretezza quella della realtà regista non può prescindere dalla realtà nel quale hanno operato
è la realtà nella quale va operando ci sono e stiamo operando una realtà che conosce un cambiamento del sistema delle fonti
è un cambiamento del ruolo del giudice un che cambiamenti che nel breve nel medio periodo a mio modo di vedere non sono destinati sostanzialmente a diciamo come dire affermarsi e diminuite
Allora a fronte di questo io credo che le cose che si possono fare sono alcune modeste ma limitate c'è quella di
Come via presidiare con certezza e relative questo processo che è in corso certezze che riguardano la produzione legislativa e quindi sostanzialmente il tentativo di ridurne questa dimensione come dire alluvionale
Astratta quindi
Anche sette se sperare sul self restraint il legislatore spessore difficile certezze che tendano di commentare la quota di ottanta birichini alla giurisprudenza
E la capacità sostanzialmente della giurisprudenza di dar conto qui viene giustamente richiamata la dimensione della motivazione i dar conto delle ragioni diciamo delle scelte ed eventualmente delle ragioni del cambiamento della giurisprudenza
Ricordiamo però che la motivazione è importante ma questa motivazione
Deve essere anche essere una motivazione che adeguata al temo al tema che sta svolgendo una Potì l'azione che deve essere possibilmente anche il sud sintetica perché il principio di sentiti cita degli atti
Che è previsto nel nostro Codice del processo amministrativo vale per gli atti di parte
Ma vale anche per gli atti del giudice e forse questa sinteticità ci potrete non c'erano infatti lo dico e lo dico a lei una confezione in senso negativo dice nel senso spetti dico dalla però
Da questo punto di vista l'auspicio è che si possa camminare di più su questo tipo di
Di che direzione grazie
Venisse correttore
Presidenti delle supreme Court TV illustri colleghi intuito pubblico
Non Freccero ovviamente le conclusioni di questo splendido dibattito quello però ringrazio area innanzitutto Cesare Pinelli nella direzione della rivista Diritto pubblico per avermi invitato a partecipare a questo seminario
E cogliere l'occasione
Di queste mie parole per riprendere alcuni degli aspetti
Che sono stati
Sollevati frustrati
Nelle interrelazioni che mi hanno dei relatori che mi hanno preceduto e aggiungere soltanto due parole
Tenuto conto che ormai
Ora tarda e del temperatura torrida che ci avvince
Che ci avvolge
Due parole
Sull'opposizione non del diritto civile ma di alcuni
Esponenti della
Scienza
Del diritto civile
Prego rimuovere innanzitutto dall'invito che ci rivolgeremo al Presidente della Corte costituzionale
Cioè a leggere i fenomeni giuridici di oggi non
Con gli occhi della tradizione
Non con gli occhi della cultura formalista e dogmatica ma con gli occhi del giurista che sta costruendo il diritto che lui ha definito diritto
Non posso moderno e avevo non la leggerò ovviamente ma avevo preso le mosse della mia relazione da
Una frase
Tra le molte che mi hanno colpito leggendo le opere Paolo Grossi
Si tratta
Dal lezione
Magistrale che pronuncio all'Accademia dei Lincei con il titolo il diritto oggi in Italia tra modernità che pose maternità è una prassi direi direi son parole i caschi crea
Perché vi si dice prendono il rigore oggi fonti da tempo estromesse dal tira su della creatività giuridica ma che risulterà ormai abbastanza il sole
Nella trincea della dinamica quotidiana nessuno ormai
Sì e no un formalista sprovveduto si sentirebbe di negare forza creatrice alla scienza giuridica
Alla giurisprudenza pratica o lavoro professionalmente alto di avvocati e notai Kourou culturalmente e tecnicamente ben forniti
Muovendo da questa premessa e raccogliendo anche gli spunti che sono stati
Sollevati durante la discussione di oggi
Vorrei
Fare alcune precisazioni di carattere preliminare molto brevemente e cioè
E tristi del diritto civile ecco secondo la tesi di Castronovo le crisi del diritto civile serve dovuta a primo l'applicazione delle
Disposizioni costituzionali ai rapporti fra privati
Secondo l'applicazione del diritto dell'Unione europea terzo all'emersione del Giurì giurisprudenziali io dissento
Radicalmente da questa lettura e credo che sia dal mio punto di vista più appropriato al diritto postmoderno di oggi
Dire che cessi
è stato un'eclissi ma di Chris del diritto civile tradizionale
Perché noi dobbiamo
Considerare
Che oggi dobbiamo rivisitare le categorie del diritto civile e qui spero di non
Easy interpretare
La la tesi di
Nicola Lipari e cioè
Riprende proprio lo sconto dal monumento giuridico che sono le dottrine generali di Santoro Passarelli il suo nostro comune maestro
Per dire che
Quelle è un monumento giuridico monumento dunque fondamento essenziale della cultura del civilista ma
è stato scritto nel mille novecentoquarantatré
Era stato appena pubblicato il Codice e serviva splendidamente per costruire quel sistema che nel Codice era sparito
Oggi dobbiamo storicizzare
Cioè dobbiamo considerare che le dottrine ancorché aggiornate forno concepito originariamente nel mille novecentoquarantatré oggi dobbiamo rivisitare le
Dottrine del diritto civile cioè le categorie del diritto civile e credo che il panorama che ci ha offerto
Nicola Lipari in questo libero sia proprio il segno della necessità di reinterpretare rimodulare rimodellare il diritto civile
I caratteri della interpretazione qui si discute molto in questi interventi nel
Fascicolo di diritto pubblico cui presentiamo sul carattere dell'interpretazione
Io per mia formazione diciamo così culturale
Sono favorevole
Alla
Teorie della dottrina ermeneutica più recente e cioè
Che l'interpretazione non si coglie
Il senso
Della della legge scavando nel testo ma interprete fa delle audizioni cioè attribuisce il significato non scopre il significato la scoperta del significato nel testo della legge è una finzione
E me qui mi mi riferisco in particolare che è stato richiamato oggi ad ad avere e per quanto riguarda l'analisi giuridica AS air
Ancora dobbiamo tenere conto dei principi e dei valori questo è un direi se come il giudice deve giudicare secondo la legge ed è assoggettato solo alla legge
In primo luogo la legge costituzionale e poi come già si è detto la Carta europea dei diritti fondamentali che legge di positiva e quindi certamente
Questo è una elemento straordinario che
Ci consente di green visitare le categorie del diritto civile
Come ci hanno insegnato già e ci avevano insegnato già molti maestri
Che però
Non sono stati presi in considerazione dalla dottrina che sto parlando del diritto civile degli anni
Precedenti a quelli in cui questo problema era nato e cioè quegli atti
E mi riferisco al suo articolo sulla giurisprudenza come scienza pratica Gorla
Basta rifare il rinvio alla voci giurisprudenza sull'ANCI UPI del diritto
Essa co che introduce il suo trattato diritto civile con due volumi uno solo fonti scritte e l'altro sulle fonti non scritte
E vorrei non vorrei dimenticare Franco Galgano
Che inaugura la rivista contratto impresa che ha come sottotitolo dialoghi con la giurisprudenza proprio per
Portare prove evidente
Di questa che qui del fatto che questo dialogo è un dialogo creatore
Creativo e credo
Sono alcuni momenti discussione molto importanti che vorrei richiamare
L'associazione di costituzionalisti nel due mila due a pubblicato affinché organizzato un convegno pubblicato nel successivo un un volume intitolato il diritto costituzionale il diritto giurisprudenziale
La Facoltà di giurisprudenza dell'Università suor Orsola Benincasa ha pubblicato una collana proprio sul diritto giurisprudenziale
Evolvere del diritto giurisprudenza nelle responsabilità civile del diritto penale del diritto costituzionale il dio diritto il diritto processuale
Concludendo secondo elezioni significative quella di questa cooperazione del Beschi per l'appunto intitolata il giudice delle leggi artefici del diritto e quelle Giuseppe Zaccaria intitolato la giurisprudenza come fonte del diritto
E a questo proposito richiamare anche la voce di Massimo Luciani che è stata di recente pubblicato sugli annali
Della enciclopedia del diritto per non parlare poi dei contributi che sono stati dati equamente molti sono i presenti
Autori colleghi autori di questa
Lettura sul diritto vivente
Claudio Consolo mi ha scritto
Diverse occasioni ma
E anche Vincenzo Cerulli Irelli a proposito dei beni ed impegni in particolare dei beni dei beni pubblici
Ci sono poi ecco un riferimento se mi consentite ancora qualche minuto un riferimento di carattere storico
E vorrei chiama richiamare due contributi che credo che siano simili molto significativo uno
E il volume numero quaranta dei Quaderni fiorentini pubblicato nel due mila undici intitolato giudici e giuristi il problema del diritto giurisprudenziale fra otto e novecento
E l'altro nella collana erano sta facoltà cura di Laura Moscati dell'etica tra legislatori interprete dai codici francesi ai codici d'Italia unità
Nella relazione mi soffermo su tanti aspetti di queste problematiche però vorrei soltanto
Qualche minuto ancora per illustrare la posizione della
Direi quasi prevalenza dei gli studiosi del diritto civile
Proposte di lettura di questo fenomeno del diritto della giurisprudenza come fonte del diritto
Ovviamente una facilitazione del tutto arbitraria
Però
Ci sono mo'
Diciamo così all'evidenza
Diverse prospettive che si possono coltivare la prima analizzare il rapporto fra legislazione giurisprudenza nel senso dell'adeguamento della legislazione alla giurisprudenza del giudice come anticipatore dell'intervento legislativo
Il giudice creatore
Che
Pure applicando la legge
Percorre alle regole dell'ordinamento e ne sfrutta tutte le magliette gli spazi di operatività
Seconda prospettiva verificare con la giurisprudenza correggere il testo legislativo
Terza come la giurisprudenza colma le lacune senza sì di lacune si possa parlare e la quarta
Perché credo che sia più interessante ma è quella che per la quale posso portare non molti esempi perché sto studiando il modo nel quale la il giudice corregge la legge o disapplicando la
Ho
Perché incostituzionale non conforme al diritto dal punto di vista del diritto civile ovviamente non dal punto di vista del diritto costituzionale dove
Disapplicazione della legge è stata studiata indagata con molta finezza
Ma perché non è condivideva il tenore
E quindi in qualche modo e ne ha fatto una lettura se mi consentite mi è consentito il termine sovversivo eversiva
Allora
Il primo la prima prospettiva quel del giudice che anticipa e molto è molto facile nelle nelle pagine
Che era contavo di che citavo del
Sia dei Quaderni trentini sia del volume di Laura Moscati ci sono tanti esempi
I civilisti sanno per il Codice del mille centoquarantadue
A preso impegna ha codificato la giurisprudenza precedente
In materia di
Formazione del contratto interpretazione attraverso il penale Caffarra contratto furore di potersi risoluzione per eccessiva onerosità coi alcuni contratti speciali come la somministrazione dell'agenzia tutti
Non parliamo del libro quinto
Giurisprudenza formate sulle mozioni d'impresa azienda concorrente a consorzi insomma è un florilegio di norme che
Vengono desunte darla giurisprudenza
In materia di società poi nel corso degli anni e gli interventi giurisprudenziali sono stati così incisivi che addirittura Floriano D'Alessandro ha scritto un saggio intitolato il diritto pretorio delle società a mezzo secolo dal Codice civile
E poi ha documentato come nella riforma del due mila tre sul diritto delle società si sia tenuto conto di questi
Ordine
Orientamenti e soprattutto del rapporto creativo del giudice
Non parliamo poi del danno biologico ecco qui consentitemi questa diciamo così rivendicazione
Regionale
Il danno biologico nasce per tutto il Tribunale di Genova nel mille novecentosettantaquattro avuto molta molte difficoltà ad affermarsi addirittura è stato riconosciuto
Prima dalla Corte costituzionale e dopo dalla Corte di Cassazione dopo dalla Corte di Cassazione della Corte costituzionale come l'ha riconosciuto
Anche quelle molto interessante come tecnica con una sentenza interpretativa di rigetto perché si era sollevato dinanzi alla Corte il problema della
Legittimità costituzionale dell'articolo due mila quarantatré del Codice civile in quanto non consentiva di
Di riconoscere quindi
Dare ingresso la voce il danno biologico
E la Corte dice non è incostituzionale l'articolo due mila quaranta iterati naturalmente questa è una clausola generale e quindi l'interpretazione che si dà che legittima il danno biologico è perfettamente conforme alla Costituzione
La Corte d'appello di Genova cassata germanico riformata tutte le sentenze del tribunale nei quali o che man cioè arrivavano presso la Corte di Cassazione che su
Do prima di darvi logico non si è dimostrata particolarmente diciamo così attenta
Alle
Necessità non solo di adeguamento della disciplina ma anche le urgenze di Ferrante legalitario che stanno alla base
Del danno biologico
Interventi correttivi corretti e cioè il G venti che correggono il testo l'esempio più eclatante è
L'articolo trentatré
Del Codice del consumo
Che
Ha ripreso purtroppo non correggendo la l'espressione per rata tradotta malamente nella direttiva comunitaria in lingua italiana malgrado la buona fede
Cioè la clausola vessatoria sulla base di due criteri ieri il Locride architettura sproporzione fra le posizioni giuridiche delle parti e
La contrarietà alla buona fede
Ma espressione malgrado la buona fede era stato interpretato originariamente come la buona fede soggettiva mentre per la verità se si guarda il testo francese inglese Cicci si faceva riferimento la buona fede oggettiva
Vedremo adesso sulla base della giurisprudenza come sarà intesa la disciplina delle convivenze
In un recente convegno
Sono emerse tre diverse interpretazioni la prima e cioè che la disciplina delle come venti si applica soltanto alle convivenze registrate
La seconda esprimere con eventi si applica a tutte le competenze di fatto perché legislatore usato l'espressione coerenza di fatto che siano non registrate la terza
Che le sulle come sulla convivenza si applica solo alle convivenze registrate ma alle come penso non registrati non si applica più
Nessuna norma che consenta di riaffermare i principi come erano già stati riconosciuti dalla giurisprudenza in particolare
Il
Diritto al risarcimento del danno in caso di uccisione del convivente more uxorio e il
Diritto alla successione al contratto di locazione
Laterza terzo prospettiva e mi avvio alla conclusione e la più semplice perché quella sull'applicazione delle clausole generali e quindi nella relazione
Visti fondo sul sul tema ma
Non voglio
Voglio prendere troppo tempo la quarta ti dicevo la più interessante eh diciamo così la
Interpretazione eversiva
E questa devo dire eh evidente nell'applicazione della disciplina
Della responsabilità del medico come dettata dalla cosiddetta legge Balduzzi dove si fa riferimento all'articolo due mila quarantatré pertanto alla Corte di Cassazione ha ritenuto per forse del tutto inappropriato e quindi va disapplicata
Ha continuato ad accusare la teoria del contatto sociale ai istituire un rapporto contrattuale tra il medico al paziente anche se il rapporto contrattuale non era mai sorto
Nonostante che legge Valducci facesse un riferimento certo non era scritto bene quella disposizione però c'era un riferimento all'articolo due mila quarantatré che è stato del tutto ignorato
L'ultimo e concludo l'ultima considerazione riguarda la cooperazione dell'avvocato ecco qui dobbiamo dimenticare che il giudice deve giudicare gli ostaggi Gatti provata
Quindi in materia civile
Provvede giudica soltanto siede investito di questo potere e solo se vi è quindi
Al principio della domanda la domanda
E chi le formula domanda la domanda la formula l'avvocato
E la Corte di Cassazione ha detto che non ci può essere una terza via ma il giudice deve discutere con le parti prendendo atto difesa delle parti non può inventarsi una terza via
E allora la cooperazione necessariamente passano attraverso l'avvocato
E credo che
Il ruolo degli avvocati questo adesso lo posso dire liberamente perché non sono più Presidente del Consiglio nel nazionale forense quindi posso esprimere liberamente lei mi chiede
Il ruolo degli avvocati non deve essere sottaciuto della creatività della giurisprudenza
Perché
Normalmente e le idee che vengono raccolte dal giudice sono idee sono formulate nelle memorie quindi invito
Che
Con quale mi associo all'introduzione di questo seminario è a considerare il diritto di oggi con gli occhi del giurista postmoderno e acconti grave questo dialogo con la giurisprudenza e comoda legislatore come una vera e propria cooperazione virtuosa in cui l'avvocato ha un ruolo determinante grazie
Io volevo
Un ringraziamento è una considerazione il ringraziamento e a tutti i partecipanti
E ai relatori non solo per la loro speciale autorevolezza ma anche per
La sapienza e se mi è consentito la passione con cui hanno affrontato il tema
E
Proprio questo proposito mi permetto di svolgere
Un'ultima considerazione
Che
Direi che è una considerazione in termini di dover essere costituzionale che mi sembra
Sia stata raccolta da tutti sia pure con diverse gradazioni
Ed è la seguente lo Stato costituzionale che la forma di convivenza giuridica
Nella quale
Ci troviamo a vivere è uno Stato costituzionale è uno Stato nel quale
La il rapporto fra giudici e legislatori è da un lato Nurra un rapporto di tensione strutturale
E dall'altro un rapporto di necessario equilibrio da tensioni strutturale nasce dalla diversa legittimazione
Di legislatori
Legittimazione democratica e dei giudici legittimazione che deriva dalla funzione esercitata dare garanzia dei diritti fondamentali dello Stato costituzionale
E e c'è un'attenzione che se vogliamo usare una vecchia espressione è ex parte i principi chissà è inevitabile che ci sia questa attenzione
E e quindi
E si potrebbe dire che allora
Perché cercare un equilibrio così un equilibrio da mediazione astratta o sterile no equilibrio necessario
Proprio ex parte popoli perché legislatori e giudici sono ambedue
Elementi fondamentali per l'esercizio dei diritti dei cittadini i diritti politici
Dei cittadini e degli altri diritti fondamentali dei cittadini
E
Allora questo equilibrio noi sappiamo bene che
Si può può avere valido saggi ma va comunque ricercato proprio per questo orizzonte ultimo
E allora
Qual è il terreno su cui maggiormente oggi si misura
La possibilità
Di un equilibrio ecco mi pare a questo proposito che da tutti sia venuto tenuta una risposta che già emergeva
Sia pure in modo diverso con diverse sensibilità dal dibattito che abbiamo avuto sulla rivista e cioè il terreno dell'interpretazione
è sul terreno delle interpretazioni mi sembra che
I relatori hanno condiviso tra loro ripeto con diverse gradazioni sensibilità e anche
Attitudini professionali diverse
L'idea
Che sia indispensabile
Non tanto uscire quanto mantenere
La fuoriuscita dal dilemma perché questo dilemma ormai risalente e se vogliamo è già stato superato da tempo e tuttavia
Gli sbandamenti dei rapporti che nella realtà abbiamo rapporti tra giudice legislatori
Riportano alla tentazione antica cioè quella di vedere un dilemma insuperabile fra una certezza data da una regione calcolando ante
Che
Pretende di definire una volta per tutte per esempio un caso una fattispecie sulla base appunto di una legge essa stessa esatta
E l'idea di una diritto libero di un giudice che attraverso la sentenza
Non fa altro che mettere atti di volontà secondo quella che poi fu voi
Anzitutto alla conclusione disperata dell'ultimo Kelsen non a caso giunge a questo punto ecco mi sembra che
Già da decenni in realtà anche nel nostro ordinamento
Ex abbiamo superato questo dilemma nell'esperienza basti pensare alla ragionevolezza
Nella giurisprudenza della Corte Costituzionale bilanciamenti e molto e a molto altro che qui non posso assolutamente se non altro per ragioni di tempo per non abusare la vostra pazienza citare soltanto
Mi sembra che l'idea
Di proseguire lungo questa strada l'idea quindi di superare questa questo dilemma disperato fra queste due opzioni sia nello stesso tempo la speranza che questa tavola rotonda ci restituisce grazie
Tre
Non
Della