Tutela cautelare e potere sospensivo fra giurisdizione amministrativa e Corte costituzionale

Vergognoso stringa collega sega vedo
Uno stile
Ciao
Anch'esso con qualche accedono ok
Con qualche secondo di di anticipo
Questo nel nostro ultimo incontro l'ultimo seminario del primo ciclo di colloqui tradimento amministrativo diritto costituzionale
Cipro che è partito a settembre dello scorso anno grazie al sostegno fondamentale della professoressa Galetta della professoressa D'Amico con il centro c'è ritardo e l'associazione del gruppo di Pisa
Ho organizzato con l'ordine degli avvocati di Milano insieme all'amico collega Paolo Provenzano
Ultimo appuntamento in cui ci occuperemo delle problematiche sottese alla tutela cautelare al potere sospensivo sempre a cavallo fra la giurisdizione amministrativa e quella costituzionale della Corte costituzionale
E oggi abbiamo invitato di ringraziamo per aver accettato il nostro invito
Il professor D'Aloia e il professor Marco Sica come la tradizione lasciamo subito la parola i nostri relatori e poi ci sarà uno spazio dopo i loro interventi per eventuali domande interventi dal dal pubblico professor D'Aloia lascio a lei per primo la parola professore ordinario di diritto costituzionale presso l'Università degli studi di Parma
Avuto molteplici incarichi istituzionali si occupa in particolare delle problematiche sottese al tema del dio diritto è uno tra i soci fondatori della dell'omonima rivista e a Luís appunto lascio la parola ancora ringraziandolo grazie professore
Grazie allora da ovviamente grazie allora ma anche maledizione fino a qualcuno multipli
Figlio mio
Intende no
Ecco mi sentite
Sì se si
Dicevo grazie anche Marilisa D'Amico abbiano Galetta tutti gli organizzatori dice l'associazione del gruppo di Pisa e davvero mi congratulo con voi perché trovo molto interessante questa formula decollo
Tra appunto i nostri due settori realtà continuamente si niente Grandes richiamandosi implicano tra di loro e il tema di oggi forse una delle manifestazioni più lampanti di questa reciproca contaminazione io ne parlerò soprattutto dal punto di vista costituzionale e mi muoverò secondo tre prospettive quindi vado subito
Dentro il tema per rispettare anche i i tempi che sono stati assegnati la prima prospettiva è il potere cautelare del giudice amministrativo secondo la Corte costituzionale la seconda prospettiva il raccordo abbastanza tormentato tra la diciamo tra il potere cautelare del giudice amministrativo e il giudizio costituzionale attraverso il sollevamento dalla questione di legittimità costituzionale
La terza prospettiva e quella del potere cautelare della corte costituzionale ma è evidente che si tratta di tre prospettive che che poi vanno a finire una nell'altra per cui diciamo è solo una convenzione schematica via quella lì
Richiamava il pre prospettive ma in realtà credo e spero oltre la cosa risulti in questo senso il discorso si svilupperà secondo una linea continua allora parto dalla dal primo punto la tutela cautelare come diciamo una tutela basata su un chiaro radicamento costituzionale legata al principio di effettività della tutela giurisdizionale dove l'articolo ventiquattro
E ormai si augura all'esito di un processo non sempre lineare come dire accettato valorizzato come principio dalla giurisprudenza costituzionale
Più in generale la tutela cautelare strumentale alla effettiva protezione dei diritti fondamentali in ogni livello giurisdizionale diciamo si coglie questa sorta di orientamento funzionale della tutela cautelare
Soprattutto al tema dei diritti fondamentali pensiamo anche alla formulazione dell'articolo settecento del codice di procedura civile o alle formulazioni attuali del Codice del processo amministrativo lo sfondo che giustifica la tutela cautelare insomma
Quello dei diritti fondamentali del rischio che subiscano lesioni gravissime irreparabile e in questo senso
Mi sembra molto opportuno l'accostamento tra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione costituzionale da un lato la Corte costituzionale
Viva voce della Costituzione secondo un'espressione cara ad un maestro
Che purtroppo è scomparso dopo di questa scuola milanese in generale costituzionalismo italiano come Valerio unità e questo non dipende dall'esistenza o meno di sistemi di ricorso diretto non posso soffermarmi su questo punto ma davvero il percorso dei diritti fondamentali costituzionali secondo la Corte costituzionale è stato un percorso straordinariamente
Secondo di contenuti di acquisizioni fin dalla sua storica sentenza
Uno del mille novecentocinquantasei la corda in sostanza ha messo in moto la Costituzione se dovessimo comporre un altero delle grandi decisioni avremmo davvero l'imbarazzo della scelta
Nell'individuare decisioni che hanno cambiato la storia sociale politica di questo Paese e che hanno avuto un impatto enorme sulla Quinta delle degli italiani delle italiane penso alle sentenze in tema di eguaglianza partendo dalla famosa sentenza Oliva del sessanta fino alle recentissime uno del due mila ventidue quella poi sulle candidature nei comuni penso alle sentenze sulla identità sessuale sulle diciamo metamorfosi della sessualità le sentenze sulla protezione delle condizioni di disabilitare sentenze sulla procreazione medicalmente assistita o sul un sulle decisioni di fine vita come appunto le sentenze cosiddette K e anche il giudice amministrativo in questo percorso diventato ma forse non è sempre stato
Un giudice dei diritti fondamentali che ha partecipato sempre più intensamente diciamo a quello che possiamo definire il ciclo vitale dell'interessi costituzionalmente protetti cioè quando andiamo oltre la semplice affermazione costituzionale di un diritto la sua definizione legislativa per andare volumi su una dimensione concreta vissuta nell'ambito della quale i diritti sono elementi di un quadro che non è statico che conflittuale comunque ci sono perché appunto accanto ai diritti
Di un soggetto ci sono anche i diritti degli altri soggetti c'è il potere il potere contemporaneamente limita con forma difende le sue ragioni degli interessi della collettività e nel fare questo può diventare come il giudice amministrativo sa diventare un potere illegittimo arbitrario e sproporzione quindi parlare di giudice amministrativo diritti costituzionali è un sentimento di un problema che è molto più generale che è appunto quello del ruolo del giudice nella definizione del dei diritti fondamentali e in questa in questo problema più generale il giudice amministrativo progressivamente acquisito una dimensione pronta agonistica avuta dato un contributo importante e questo contributo che è ritornato anche in termini come dire di ridefinizione del suo ruolo della sua identità insomma un giudice era considerato quasi un figlio di un dio minore secondo un'espressione utilizzata in dottrina basandosi soprattutto sulla testuale affermazione dell'articolo centodue secondo cui la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari no quali quasi come se fosse solo quella dimensione della funzione giurisdizionale è diventato invece un giudice quasi non più speciale ma su questo ovviamente non posso soffermarmi un giudice che ha avuto un ruolo diciamo fondamentale nella diciamo l'individuazione nella tutela dei diritti fondamentali costruendo questa questa sua nuova dimensione attorno appunto agli articoli ventiquattro centotredici ma anche a quelle parti della Costituzione in cui si metteva in evidenza come quel giudice oppure nato storicamente dentro l'amministrazione quindi dentro una dimensione del potere era e doveva essere un giudice indipendente fino ad arrivare appunto anime recenti relazioni di insediamento dei giudizi degli del dei presidenti del Consiglio di Stato nelle quali si dice chiaramente che la tutela dei diritti fondamentali non appartiene più solo al giudice ordinario ma al servizio giustizia
Nel suo complesso e nella visione del pluralismo giurisdizionale in cui uno dei pilastri è appunto il giudice amministrativo e questa progressiva scoperta poi della del ruolo del giudice amministrativo in qualche modo c'ha portato anche a ridefinire la sequenza diritti soggettivi e interessi legittimi e a scoprire probabilmente dietro l'interesse legittimo dietro questa maschera
Legale dell'interesse legittimo ci sono rivendicazioni utilità dentro una mentali che in qualche modo vengono poi attratti nella sfera dei diritti fondamentale
Dunque l'interesse legittimo più più lunga figura degradata a Ossus solo il risultato di un affievolimento diventa appunto mostra di sé un'immagine più complessa e forse più aderente alla realtà del bilanciamento costituzionale dove tutti i diritti sono in qualche modo relativizza perché si confrontano si scontrano si definiscono il rapporto alla pressione e alla forza di altri interessi
Tu sei tre di naturale di natura costituzionale
Dunque dentro questa questo sviluppo del giudice amministrativo come giudice anche dei diritti fondamentali la tutela calde è stata uno dei luoghi di svolta di questa di questa immagine del giudice amministrativo
Nel mille novecentottantacinque con la sentenza scendo centonovanta la Corte costituzionale rompe la configurazione unilaterale della tutela cautelare davanti al giudice
Amministrativo compiendo un primo significativo passo verso l'equiparazione al modello della tutela cautelare processuale civilistica quella per intenderci segnata dalla formula e dall'esperienza applicativa dell'articolo settecento del Codice
Di procedura città nella sentenza centonovanta tutto si parla di provvedimenti di urgenza che appaiano secondo lei circostanze il più idonei a realizzare l'interesse protetto e l'esigenza della tutto il tema cautelare di una tutela cioè piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione del diritto europeo affermazione questa che poi troveremo proprio come il principio di apertura del Codice del processo amministrativo
Nel due mila dicci quindi con la sentenza centonovanta del mille novecentottantacinque sita compiuta realizzazione diciamo al pensiero
Di Giuseppe più avvenga all'idea dell'effettività della tutela giurisdizionale principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha raggio in sostanza la corte enucleare dall'articolo settecento una sorta di direttiva per così dire strutturale del diritto profonda del diritto nel senso che
Quante volte diritto assistito da fumus boni iuris minacciato dal pregiudizio imminente e irreparabile provocato dalla cominciamo dal decorso dei tempi necessari per farlo valere in via ordinaria spetta al giudice emanare i provvedimenti che appaiono secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli agenti
Della decisione nel insomma un passaggio trasforma vivo questo della sentenza centonovanta del mille novecentottantacinque talquale coi diciamo parte tutto un percorso che è stato anche legislativo e che ha portato ad una tutte era cautelare in sede amministrativa che talvolta non sembri questa un'eresia
Poco sembrare persino più rapida ed efficace di quella che il giudice ordinario assicura attraverso l'articolo settecento del codice di procedura civile certo
Come dire non mancano anni critiche questioni tuttora irrisolto non risolto in modo soddisfacente la motivazione dei provvedimenti cautelari per esempio è un problema
Il più delle volte la decisione sugli interessi costituzionalmente protetti passa per formule
Diciamo del tutto generiche ed assertive
Del tipo sussistono non sussistono i presupposti dell'articolo cinquantacinque un tempo avremmo detto dell'articolo ventuno
Della le gettare questo non è un profilo marginale perché la motivazione lo sappiamo tutti è il uno dei fondamentali obblighi costituzionali del giudice insieme a quello della soggezione soltanto a una
Dopo la centonovanta come ho detto tutta un'evoluzione anche legislativa che poi trova un punto di caduta degli articoli cinquantacinque e seguenti ma di questo credo che parlerà Marco Sica io voglio andare al nodo di quando la tutela cautelare con le sue raggiungono i suoi presupposti con sui principi di riferimento e qui vengo alla seconda prospettiva incontra il tema della legittimità costituzionale
Cioè la questione l'ipotesi in cui ci troviamo di fronte a un atto amministrativo
Che viene impugnato perché conforme o attuativo di una legge incostituzionale ore l'indennità tale evidentemente diciamo in questo caso viene esclusa
Sì il conflitto poi emerge significa che è stato tentato ma non riuscito il tentativo di dare un'interpretazione costituzionalmente conforme diciamo Anna legge o all'atto amministrativo per cui ci troviamo di fronte a quello che Gaetano Silvestri definiti un rompicapo giuridico cioè una sorta di circolo vizioso in cui da un lato il prende il principio di effettività della tutela giurisdizionale punto attraverso la tutela cautelare dall'altro però l'ostacolo rappresentato dal sindacato accentrato di costituzionalità dal principio cioè che la Corte costituzionale
Che vede diciamo risolvere lei antinomia tra la norma legislativa ordinaria e la Costituzione e dunque al anche interprete in queste ipotesi
Si pone di fronte all'alternativa che tra appunto sacrificare l'effettività della tutela giurisdizionale oppure occhi
Diciamo far prevalere l'effettività della tutela giurisdizionale con il risultato sostanziale di disapplicare sia pure affini cautelari la norma di dubbia legittimità su cui si basa l'atto amministrativo così facendo entrando in qualche modo in una dimensione che è quella che apparterrebbe Anna Corte costituzionale sul punto ma cercherò quindi andare abbastanza
Rapidamente un intanto controllori tempi ci sono stati tutta una serie lungo interpretativi alcuni dei quali oggi possiamo ritenerli come dire abbondantemente superati penso al filone giurisprudenziale della corte di cassazione legato appunto alla alla all'idea che l'istanza cautelare dovesse essere diciamo sostanzialmente rigettata per il semplice fatto che prima della pronuncia di incostituzionalità della norma censurata attraverso il ricorso non vi sarebbe alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile
Non ci sarebbe alcuni alcuna possibilità di riconoscimento di un diritto meritevole di tutela una posizione questa che francamente operava una valutazione
Del significato normativo del dettato costituzionale quando come dire interpretare il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge
Pare che togliendo fuori completamente da concetto dal parametro dell'articolo centouno comma due la norma costituzionale privandolo di quella valenza precettiva che invece la corte le ha sempre riconosciuto fin dalla prima storica sentenza
Del cinquantasei ci troveremmo di fronte in questi casi ad un ad un paradosso in cui proprio quando la norma ordinaria si manifesta nel suo disvalore cioè è incostituzionale dice Zagrebelsky sarebbe persino più resistente Della stessa norma costituzionale che pure e ad essa sopra Urbinati
Diciamo che questi primi orientamenti penalizzano fortemente la tutela cautelare da un certo punto in voi la svolta è un adunanza plenaria del Consiglio di Stato
La numero due del mille novecento novantanove invece si ritiene possibile concedere procedimento cautelare il provvedimento cautelare scusate disapplicando la legge di dubbia costituzionalità e dunque rimettendo in gioco in modo forte pur accettando una forma limitata di controllo diffuso ma appunto limitata alla esigenza di concedere il provvedimento di sospensione il principio di effettività della tutela giurisdizionale in questo primo orientamento del Consiglio di Stato diciamo l'idea era quella che dopo aver concesso la tutela cautelare
Il
La questione di legittimità costituzionale deriva sostanzialmente rinviata annerito o comunque ad un momento successivo alla concessione del provvedimento e qui secondo alcune posizioni che erano state poi evidenziate anche dalla corte costituzionale in un primo momento il rischio era che la questione poi fosse ritenuta non rilevante perché in qualche modo la concessione del provvedimento cautelare in sostanza determinata dall'esaurimento
Del potere del giudice almeno con riferimento annullata
Alla base contenzioso negli ultimi negli ultimi anni la ipotesi che invece riversa con maggiore forza è quella di una sorta di tutela cautelare a tempo cioè provvisoria una tutela cautelare
Anche in questo caso diciamo portata avanti dalla giurisprudenza amministrative in via a Pretoria e in cui però il giudice della cautela non si spoglia del suo potere di definizione dalla tutela cautelare in sostanza il procedimento cautelare viene scomposto in due diverse pazzi
Una prima fase meramente come dire interinale provvisoria in cui viene colta appunto l'istanza cautelare fino alla decisione della Corte costituzionale rispetto alla quale viene sollevata la questione di legittimità costituzionale nella seconda fase sempre cautela il giudice viene chiamato a pronunciarsi
Per così dire definitivamente
Tenendo conto proprio dell'esito del giudizio costituzionale un'articolazione bifase dica del procedimento cautelare che in qualche modo a va a diciamo a ad assorbire il problema della possibile inammissibilità difetto dirli di rilevanza della questione e che la corte almeno a partire da una sentenza del mille novecento novanta affatto poi sostanzialmente propria come soluzione per quanto come dire
Non priva di qualche aporia che adesso vedremo che ha perlomeno il pregio di diciamo abbattere se non totalmente almeno parzialmente i principali inconvenienti palesati da dalla situazione dalla situazione di questo tipo è inevitabilmente una concessione al modello del sindacato diffuso ma questa disapplicazione incidentale della norma di legge di dubbia costituzionalità
Viene non solo circoscritta
Come dire inter partes ma limitata nel tempo cioè sino alla pronuncia della corte costituzionale un modello questo che poi ha trovato ma qui non mi posso soffermare un
Andando comunque analogo anche nella giurisprudenza della Corte di giustizia della Unione Europea nell'ambito della
Diciamo del rinvio del rinvio pregiudiziale
Ovviamente non tutti i problemi come dicevo prima possono dirsi completamente
Completamente risolti in questo senso è sempre come dire auspicabile una particolare prudenza da parte dei giudici
Ancora nell'operare il bilanciamento tra i contrapposti interessi in Gioco cioè quello dei tempi di vita e quello del Rispetto del sindacato di costituzionalità da parte della della corte in particolare assegnato come dire un caso che poteva essere problematico ma poiché la corte ha invece ritenuto di sciogliere che quello della famosa sospensiva con questioni di legittimità costituzionale nei confronti del provvedimento prefettizio con cui il prefetto di Napoli aveva sospeso il sindaco
Il sindaco
Come si chiama l'ultimo sindaco di Napoli De Magistris aveva sospeso il sindaco de Magistris
Con una pronuncia poi confermata dal Consiglio di Stato in applicazione della legge Severino il problema è che la Corte di Cassazione che era stata di dai con un regolamento preventivo di giurisdizione aveva detto che la giurisdizione in questo caso era del giudice ordinario
Cioè qui ci siamo trovati di fronte ad una questione di legittimità costituzionale proveniente da un giudice privo di giurisdizione per una valutazione fatta anche dalle
Dalle sezioni unite
Quando la la questione arriva alla corte la Corte nella sentenza duecentotrentasei del due mila quindici pur dichiarando infondata la questione di legittimità costituzionale dalla legge sederino ma non ci interessa a cui profilo sostanziale invece supera questo problema della sollevamento dalla questione di costituzionalità da parte di un giudice della cautela privo di giurisdizione
Perché dice lo vanno dall'annuncio del principio di autonomia del giudizio costituzionale rispetto ai vizi del giudizio accorta e in particolare dice la corte può rilevare il difetto di giurisdizione in sé diciamo di verifica dell'ammissibilità della questione di legittimità costituzionale
Solo nei casi in cui questo difetto appaia macroscopico
E l'indagine invece deve diciamo deve arrestarsi laddove il rimettente abbia motivati in maniera non in plausibile di c'è la Corte costituzionale in ordine alla sua giurisdizione poi spiega perché il TAR Napoli pur sbagliando a a ritenere la sua giurisdizione avesse tuttavia ha dato una motivazione
Che anche alla luce di tutta una serie di altri precedenti poteva essere considerata non del tutto non del tutto il plausibile
Allora la soluzione escogitata dalla giurisprudenza amministrativa è sicuramente la meno problematica potremmo dire la meno irragionevole
Forse in questi casi che poi almeno a livello di esperienza non sembrano moltissimi potrebbe essere utile un adattamento procedurale della della giustizia costituzionale magari anche a livello di norme integrative quante cose sono state fatte in questi ultimi anni attraverso lo strumento delle norme integrative per intervenire sulla come dire sul carattere del giudizio di costituzionalità in modo magari da stabilire un percorso di gestione del ruolo in questi casi in cui appunto la questione di legittimità costituzionale proviene da un processo in cui contemporaneamente c'è l'adozione di una misura cautelare
Che possa consentire una certa tempestività di valutazione da parte della o e vengo rapidamente all'ultima la terza prospettiva perché è comunque
Collegata alla alla seconda il potere cautelare della corte costituzionale come sappiamo questo potere riconosciuto normativamente dall'articolo trentacinque della legge nell'ottantasette del cinquantatré dopo le modifiche intervenute con la legge alloggiare anche in questo caso si parla appunto di rischio di un'irreparabile pregiudizio non so o di un grave pregiudizio non solo all'interesse pubblico all'ordinamento della Repubblica ma anche ai diritti dei cittadini ma ovviamente parliamo del giudizio in via principale mentre prima nella sua versione originaria la legge ottantasette del cinquantatré prevedeva questa possibilità di sospensione per gravi ragioni dell'atto non legislativo nell'ambito dei conflitti Enter soggettivi
Alcuni modelli cautelare ma ovviamente non posso soffermarmi su questo sono riconosciuti alla corte costituzionale anche nell'ambito del giudizio sulla messa in stato d'accusa del presidente del presidente della prima e dopo la legge centotrentuno del due mila tre c'è stato un un un un forte dibattito teorico sull'ammissibilità della sospensiva delle leggi con argomenti anche molto importanti sul piano della teoria
Generale
Alcuni argomenti francamente sono apparsi subito francamente sono apparsi subito superabili no l'idea che
Si diceva insomma se la legge ottantasette ha previsto questo polvere solo in alcuni casi nominare altri vuol dire che lo ha escluso ma diciamo è un modo di ragionare questo che non tiene conto della importanza espansiva che ovvero un principio fondamentale come quello della effettività della tutela giurisdizionale anche il secondo al momento quello di dare troppo potere alla Corte costituzionale tutto sommato poteva essere
In qualche modo ribaltato pensando al fatto che la corte c'era già un potere enorme nei confronti del legislatore
Non non solo perché appunto o annullare le leggi ma può anche indirizzare il lavoro del legislatore pensiamo alle sentenze monitoriamo le sentenze decalogo e così via
Prima della legge centotrentuno del due mila tre diciamo non c'era mai stato un una pronuncia della della corte sì il problema si svolge solo in una pronunciate nel mille novecentottantotto che io ricordo bene perché è stato forse il mio primo lavoro sulla reiterazione dei decreti legge la trecentodue del mille novecentottantotto ma qui la corte assorbì la richiesta di sospensiva della regione Toscana nei confronti di un decreto legge del governo
Semplicemente perché poi decisa nel merito e dichiarò l'incostituzionalità del decreto legge
Ricordo ma anche qui vado molto rapidamente una importante tentativo interpretativo fatto per esempio D'Alessandro Pace
Sul terreno delle leggi proprie divento cioè quelle leggi
Che hanno la forma della legge ma in realtà hanno il contenuto e la sostanza
Di un atto amministrativo ma anche attraverso la forma della legge sfuggono proprio a quella possibilità anche solo il giudice amministrativo ha di un sospendere e di utilizzare la tutela cautelare vado rapidamente verso la conclusione alla fine l'unica vera applicazione dopo la centotrentuno o meglio quella più importante
Che abbiamo avuto nel campo del giudizio in via principale
è stata la ordinanza quattro del due mila ventuno col seguita dalla sentenza trentasette del due mila ventuno
Ma lì appunto siamo nel campo forze della cautela per eccellenza insomma parliamo di coppie di pandemia del rischio della
Diffusione del scontati quindi della protezione della la salute dei cittadini che la corte sospende l'intera legge della Val d'Aosta e poi dichiara l'illegittimità costituzionale non di tutta la legge ma soltanto di alcune parti della legge stessa
Segnalo solo davvero poi chiudo alla fine un uno sforzo che la Corte costituzionale sta facendo in questi ultimi anni dei estendere lo abbiamo visto che la tutela cautelare della corte prevista espressamente nei giudizi in via principale dei conflitti da soggetti nei giudizi in via incidentale la Corte dice lo può fare e abbiamo visto come e il giudice ordinario il giudice amministrativo restava restava fuori praticamente solo la questione dei conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato
E invece in alcune decisioni recenti la Corte pur negando nel caso concreto l'istanza di sospensiva penso al conflitto tra il Presidente della Repubblica e la Corte dei conti però ammette implicitamente
Che anche in quella situazione in cui l'ordinamento non prevede il rimedio l'interpretazione alla logica dell'articolo quaranta della legge ottantasette del cinquantatré il rinvio che viene fatto dalla legge ottantasette alle norme sul processo amministrativo consento sostanzialmente alla Q in linea di principio di utilizzare il lo strumento della tutela cautelare anche nei conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato il che dimostra ancora una volta appunto questa espansibilità
Del principio di effettività che opera come un fattore di conformazione degli istituti e delle procedure dell'ordinamento credo di aver sforato poco in questo vi chiedo scusa mi fermo
Grazie grazie professor dallo io per questa bellissime completa
Relazione in cui a evidenziato come sia questa visse espansiva della della tutela cautelare anche da ultimo in merito ai conflitti retribuzione io passo subito la parola alla professor Sica che ringrazio ancora per aver accettato l'invito
Grazie sono io in realtà a dover ringraziare i due organizzatori di questo ciclo di seminari
Sia per la felice idea di appunto mettere a confronto opinioni gli studiosi appartenenti a settori scientifico-disciplinari DiVersi
Sia per il fatto che
In questo modo su tematiche in realtà appartengono né all'uno né all'altro ma insomma
O sono comuni o sono interferenti si può favorire lo sviluppo della riflessione magari anche la ricerca di soluzioni fino ad oggi non si trova
Ringrazio anche per avermi chiesto di parlare del tema della tutela cautelare
Perché questo è un tema che io ho lungamente studiato ormai molto tempo fa
E che mi aveva molto appassionato e che continua a rivestire nel nostro ordinamento e in particolare per quello che riguarda il processo amministrativo un'importanza particolare
Nonostante la situazione sia notevolmente cambiata tra quando io mi sono occupato di questi problemi
E quello che è avvenuto dopo in particolare dopo la legge duecentocinque del due mila dieci cornice del processo amministrativo
Mi riferisco in particolare al cambiamento che è intervenuto fra tutela cautelare elegge che costituisce ancora oggi urlò al punto di riferimento fondamentale soprattutto un punto di partenza per qualsiasi riflessione in materia
Mi perdonerete se farò se partirò un palo lontano ma lo farò in modo molto rapido e cioè partirono dalla legge istitutiva della quarta sezione del Consiglio di Stato no P cioè dal momento in cui per la prima volta venne prevista una tutela giurisdizionale degli interessi
Ebbene in quella legge in quell'anno
Non c'è un anno in cui si possa immaginare che le problematiche della tutela cautelare fossero state sviluppate sviscerate come invece poi è avvenuto in seguito e anche a molta distanza del tempo
Tra tutte le giurisdizioni superiori da tutte le Corti nazionali e sovranazionali
Ebbene già allora era percepita in modo particolarmente evidente l'essenzialità della tutela cautelare perché quella legge già attribuiva al giudice amministrativo
Un potere cautelare che da Scelba dalla regola fondamentale che il ricorso non produce un effetto sospensivo
E quindi naturalmente la possibilità di come dire paralizzare l'azione della pubblica amministrazione la necessariamente rimesso ad un provvedimento del giudice questo è rimasta una regola
Come dire costante nel nostro ordinamento
Soffro ogni tanto qualche eccezione per esempio in materia tributaria ogni materia di diritto amministrativo per quello che riguarda la materia degli appalti dove peraltro questa eccezione ha natura puramente temporanea
Mi riferisco ai famosi periodi distano Steel durante il quale non è possibile la proposizione del ricorso produce un effetto sospensivo
Dall'altra parte questa previsione
A era perfettamente idonea a garantire una pienezza e completezza di tutela cautelare se raffrontata quelli che erano i poteri del giudice amministrativo così come previsti e disciplinati in quella legge
Più il processo amministrativo nasceva come al processo d'impugnazione
E la misura della sospensiva rispetto al processo di impugnazione salvo qualche parole eccezione è una misura pienamente sufficiente a garantire una pienezza di tutela cautelare
Qui problemi che si sono verificati successivamente sono nati dal fatto che mentre per quello che riguarda il potere cautelare qui mi richiamo
Titolo questa seminario di oggi tutela cautelare potere sospensivo
Fatta hanno sono sorti nel momento in cui i poteri decisionali del giudice amministrativo sono progressivamente cambiati
Per estendersi nel corso del tempo a giudizi le decisioni non esclusivamente relativa all'impugnazione all'annullamento dei provvedimenti amministrativi
In origine quindi diciamo i due termini del discorso tutela cautelare potere sospensivo venivano a coincidere
Nel corso del tempo invece questi due momenti hanno finito per discostarsi anche notevolmente nel senso che
La tutela cautelare che era pienamente assicurate in originale quantomeno Mele
Quanto meno nelle intenzioni del legislatore
Perché appunto che era una misura che assicurava la tutela cautelare nel tempo invece non più scatto così perché per assicurare la tutela cautelare
Occorreva necessariamente ricorrere a delle misure di tipo diverso perché diverso era con le pretese fatte valere nei confronti della pubblica amministrazione
E quindi necessariamente diversi poteri che il giudice doveva esercitare
E quindi tanto per fare uno degli esempi come dire più semplici in questa materia in relazione alla tutela contro il silenzio della pubblica amministrazione che è esattamente l'opposto dell'emanazione del provvedimento amministrativo
è chiaro che l'esercizio di un potere cautelare consistente nella sospensiva finiva per essere del tutto inutile dal momento che nulla vi era da sospendere dal punto di vista dell'esecuzione di un atto che appunto non esiste
Nonostante questa come dire diversificazione abbia cominciato a manifestarsi negli anni negli anni immediatamente successivi all'istituzione della quarta sezione
Le prime sentenze del Consiglio di Stato che riconosco la necessità di rinvenire nell'ambito dell'ordinamento una possibilità di tutela di fronte all'inerzia della pubblica amministrazione
Risalgono alla fine del mille ottocento poi alla famosa sentenza Longo del mille novecento
Il legislatore ha proseguito imperterrito a disciplinare la tutela cautelare nel processo amministrativo come una tutela consistente non la sospensiva dell'esecuzione del provvedimento impugnato
Questo ma non solo in tempi molto risalenti mi riferisco all'articolo trentanove del testo unico delle leggi su consiglio di stato
Ma anche all'articolo ventuno della legge istitutiva dei Carra ha ricordato prima dal professor D'Aloia
E poi anche successivamente fino ad arrivare appunto alla legge duecentocinque del due mila e dieci quando invece le cose sono cambiate
Quindi quando dicevo che
Il problema del rapporto tra tutela cautelare legge importante è importante perché è il modo di affrontare i problemi della tutela cautelare dal da parte del legislatore è rimasto fondamentalmente immutato per oltre cento anni per poi cambiare
Solo in termini recenti
Va anche aggiunto che in realtà quando per la prima volta il legislatore ha riconosciuto al giudice amministrativo una notevole ampiezza dei poteri cautelari
La giurisprudenza amministrativa sia pure fra difficoltà e contrasti anche molto accesi che peraltro sono rimasti anche successivamente
Aveva anche sulla base
Dell'impulso derivante dalla sentenza centonovanta del mille novecentottantacinque già prima ricordata e anche da sentenze della corte di giustizia dell'Unione Europea anzi aveva già notevolmente al piatto i poteri del giudice amministrativo ben al di là del potere di sospensiva dando quindi concretezza a quell'idea di una tutela cautelare
Che non solo può ma anzi deve andare al di là del semplice tutte le di sospensiva
La
Domanda che quindi mi sono posto la quale cercherò di rispondere
Nelle poche considerazioni che dato il tempo limitato potuto svolgere cercano di dare una risposta e quella di sé
La a tutela cautelare abbia perfetto della diversa disciplina legislativa introdotta dal a partire dalla due mila in avanti avvia subito dei miglioramenti e comma suo potenziamento nell'ambito del processo amministrativo
Occorre fare un'ulteriore considerazione prima di procedere nel discorso per evidenziare che la nel momento in cui vigevano ancora le norme pre vedenti unicamente poteri sospensiva
La giurisprudenza non aveva incontrato alcun tipo di ostacolo nella estensione delle misure cautelari ammissibili nell'ambito del processo amministrativo
Cioè non aveva ritenuto ostativo alla ammissibilità di altre misure cautelari il fatto che queste non fossero espressamente previste
Dall'articolo ventuno della legge sui tarocchi precedenza dal testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato
La strada ho ascoltato con interesse prima quanto diceva D'Aloia sulla questione della potere cautelare in materia di conflitti di attribuzione no sulla forza espansiva del principio di effettività della tutela giurisdizionale anche in materia cautelare
Ma insomma la giudice amministrativo ha fatto ampio uso di questa di questo coro di questo criterio che a mio modo di vedere va però ancorato pagando un criterio strettamente interpretativo della norma
E cioè la norma che tace non può essere equiparata alla norma che vieta l'adozione di una determinata misura
E da questo punto di vista mi sembra che proprio nel diritto amministrativo abbiamo degli esempi che firmano hanno fatto storia perché hanno dato luogo poi le sentenze della Corte costituzionale
Di norme che regolano il potere cautelare del giudice stabilendo dei limiti espressi alla possibilità di concedere la stessa sospensiva
Quindi diciamo questo ci può farla ritenere
Da un punto di vista anche solo testuale
Che
Il giudice quando opera in materia cautelare si non si trova davanti ad un divieto ha la possibilità di esercitare alcun potere cautelare questo non vuol dire che il potere si è limitato vuol dire semplicemente che questo potere
è alla ammissibile
Quindi greca come dire titolare del potere che può esercitarlo nei limiti che poi cercano di delfini
In questi termini
Evidentemente gli sviluppi successivi debbono essere valutati la tenendo conto che il nella molte modifiche introdotte dalla legge duecentocinque del due mila dieci e poi sostanzialmente confermata dall'articolo cinquantacinque del con Richard processo amministrativo
Hanno come dire una natura formalmente ecco di recepimento
Non ci dimentichiamo che soprattutto per quello che riguarda il codice del processo amministrativo la stessa legge delega sulla base della quale poi è stato approvato il codice
Prevedeva che il Codice provvedesse a recepire gli indirizzi emergenti dalla giurisprudenza delle Corti superiori
E quindi diciamo il Codice nasce più come un Codice di recepimento come un codice di innovazione e di proposizione di nuovi modelli
E questa probabilmente la ragione per cui negli anni successivi di attuazione
Del prima della legge duecentodieci poi del Codice il processo amministrativo
Gli sviluppi in ordine alle misure cautelari ammissibile il processo amministrativo sono stati abbastanza limitati sicuramente
La previsione di un disposto di legge ha ha favorito il consolidamento di orientamenti che però si erano già affermati alla fine degli anni ottanta e poi molto sviluppati negli anni novanta
Dando una giustificazione un fondamento di diritto positivo a quella che era in precedenza era stata per riutilizzare un'espressione di una grande amministrativista Mario Nigro una forma di Ca'bruta creazione normazione giurisprudenziale
Ma in realtà non ha poi almeno per quello che mi sembra di aver potuto rilevare
Dalla disamina della giurisprudenza voi sapete che ha oggi è più semplice la consultazione della giurisprudenza in materia cautelare a seguito del processo telematico
Ma comunque diciamo la lettura del dei provvedimenti cautelari non sempre particolarmente utile perché talvolta non sono motivati anche se oggi sono molto più motivati rispetto a quello che avveniva una volta mi pare che dimostri che fondamentalmente al di là di un consolidamento PIL qualche eccezione
Di come dire nuove previsioni di misure cautelari a tutela del cittadino non ci sia stato da registrare nessuna particolare innovazione
Allora ritornando al discorso tutela cautelare legge c'è da domandarsi come in presenza di una normativa così stringato addirittura un paio di righe
Per oltre cento anni ha consentito lo svilupparsi di una giurisprudenza
Tendente a recepire progressivamente le esigenze di tutela
In correlazione con l'evoluzione dei poteri del giudice come mai invece successivamente in presenza di un fondamento legale certo e di una disciplina che oserei definire alluvionale perché la disciplinate dal Codice processo amministrativo dedicata alla tutela cautelare è costituita da numerosi articoli di una nuova ognuno di una lunghezza smisurata
Come mai si sia un po'esaurita questa gli spropositi IVA
E l'impressione che in definitiva la al vera ragione per cui in precedenza un
La giurisprudenza era giunta fino ad un certo limite non oltre e per cui questo limite fondamentalmente non è stato superato
Dopo appunto il codice processo amministrativo e data dal fatto che il problema non sia tanto un problema di tutela cautelare ma che sia un problema di esatta definizione
Dei poteri decisionali del giudice e soprattutto di individuazione
Dei presupposti per la concessione della tutela cautela
Cosa intendo dire intendo dire che in realtà il vero limite del potere cautelare del giudice è dato dal fatto che il giudice in base al principio di strumentalità
Non può dare al cittadino in sede cautelare una tutela maggiore di quella che il cittadino può ottenere mediante la sentenza
Ma non esistono dei problemi di ammissibilità al di fuori di questo limite e cioè di inesistenza del potere
Ma una volta che l'ordinamento riconosce al cittadino un bene della vita
Un questo riconoscimento implica necessariamente l'apprestamento di forme di tutela giurisdizionali idonee ai fini del soddisfacimento della pretesa che il cittadino è stata appunto riconosciuta
E quindi inevitabilmente anche il riconoscimento di poteri cautelari da utilizzare in modo da consentire il raggiungimento di questa conteneva
Che cosa ne deriva da un punto di vista operativo
Ne deriva che i settori in cui ancora oggi in maggiori limiti si registrano e cioè quelli della tutela contro il silenzio
Della tutela in materia di diritto di accesso della tutela in materia di ottemperanza
Sono settori in cui invece l'applicazione di questi principi dovrebbe portare la giurisprudenza alla riconoscimento non solo dell'ammissibilità
Della della tutela cautelare ma anche della sua stessa necessità
In realtà invece
La giurisprudenza invero poca che si registra su questi ambiti
è una giurisprudenza quasi sempre negativa e quasi sempre basata su questi due argomenti
E cioè l'argomento della non ammissibilità della tutela e l'argomento ulteriore del fatto che si tratta di riti particolarmente celeri
Questo secondo argomento in particolare visto che sul primo mi sono già soffermato è meritevole di considerazione perché sicuramente parte da una constatazione
Obiettiva no della maggior velocità di questi giudizi chiunque abbia frequentato l'idea aurei del giudice amministrativo può confermare tranquillamente che in pochi mesi è possibile ottenere una sentenza di primo grado
E in altrettanti pochi mesi è possibile ottenere una decisione da parte del giudice di appello ciò che il Consiglio di Stato
E quindi ancora una volta ci troviamo di fronte al fatto che e se esiste effettivamente una possibilità di una tutela cedere umana
Non si può escludere e anzi in molti casi certamente necessaria la concessione di una misura cautelare perché anche un tempo di pochi mesi che comunque sono destinati a diventare un anno
A può essere tale da creare un pregiudizio in capo al ricorrente
E allora mi sono chiesto se effettivamente sia questo il problema che osta allo sviluppo di una tutela cautelare anche in questi anni
E sono arrivato Howard una risposta negativa cercherò di sintetizzare visto che l'orologio sta correndo
In queste battute
La il problema mi pare che sia dipeso fondamentalmente da quello dei due presupposti
Che tradizionalmente a trattiamo a proposito della tutela cautelare e cioè quello del danno grave e irreparabile
E in particolare del rapporto che fra questo requisito
E quello e il valore e l'importanza che il tempo a in modo particolare nel diritto amministrativo viene valutato e riconosciuto dal giudice
In un paese in cui stiamo dando corso ma tutta un'operazione di semplificazione e di attuazione del cosiddetto PN RR
La cui esigenza nasce dalla consapevolezza che come dire le impostazioni seguite in passato non sono più aderenti alla realtà dei tempi
E alla necessità che la pubblica amministrazione operi in modo celere ed efficiente
E puntando al raggiungimento dei risultati e quindi gli obiettivi soddisfacimento l'interesse pubblico ecco credo che debba essere
Sicuramente ripensato e riconfigurato questo requisito che costituisce il presupposto così rigoroso così stringente di concessione della tutela cautelare
Perché chiunque
Abbia un minimo di di strumentisti che essa con la tutela contro il silenzio per fare solo questo esempio può facilmente rendersi conto
Che che il cittadino si proponga un ricorso ha già atteso un lungo periodo di tempo
Che l'Amministrazione provvedesse
Deve proporre un ricorso se il giudice lo accoglie fissa un nuovo termine che di regola è di trenta giorni un Papa potrebbe bene anche essere superiore supplementare rispetto a questo e quindi come vedete i tempi si dilatano e come dire le esigenze dell'economia e di tutela anche dei diritti fondamentali evidentemente
La poco si conciliano al divari discorsi astratti con la l'esistenza di una possibilità di tutela cautelare
Ma vi è anche un'altra ragione che induce alcun ripensamento di questo requisito così stringente
Per la verità ce ne sono diverse rende accennerò soltanto la prima è che questo requisito viene dal passato
Cioè viene dalle formulazioni delle leggi precedenti di leggi concepite in epoche diverse a cominciare dalla legge del mille ottocentottantanove
Era e comunque per un normative che precedono il riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi
E qui già si pone un problema no rapporto tra danno grave e irreparabile risarcibilità
Che indubbiamente può costituire una l'imitazione della possibilità di ottenere la tutela cautelare
Questo è un aspetto che per esempio si pone in modo particolare per quello che riguarda la realizzazione delle infrastrutture cosiddette strategiche ed è un problema che diventerà non più eccezionale ma regola generale in virtù delle normative circa l'attuazione del Pnr R. che estendono a tutti gli appalti di compresi all'interno del Pnr queste regole
Con anche una serie di effetti perversi non non da poco su cui si presuppongono delle scelte di valore che dovrebbero essere quanto meno discusse approfondite cioè
Eh sì esporre l'amministrazione al risarcimento dei danni per negare la possibilità il giudice di esercitare un potere cautelare
Potere cautelare che come in generale tutti i poteri del giudice amministrativo in realtà non è previsto alcun preclusivo di alcun tipo di scelta da parte della pubblica amministrazione Savoca in rare occasioni
Operare un bilanciamento tra queste diverse esigenze secondo me dovrebbe portare ad una conclusione differente
Circa la preferibilità della strada del risarcimento del danno rispetto a quella della concessione di una misura cautelare che potrebbe consentirà all'amministrazione di ravvedersi
E di rimediare ai vizi eventualmente commessi
Ancora per rimanere sempre al discorso del risarcimento del danno mi scuso se posso solo accennare a questi temi
Bisogna considerare gli effetti perversi della interpretazione dell'articolo trenta del Codice del processo amministrativo che la giurisprudenza sta andando
E cioè mi riferisco a quella previsione che consente al giudice di a ridurre o addirittura escludere risarcimento del danno
Qualora il l'interessato non abbia esperito tutte quante le iniziative collaborative nei confronti dell'amministrazione di reggae ad evitare o a limitare il danno
E in questo comportamento diciamo negligenza avviene ormai direi quasi sempre inclusa anche la mancata richiesta della misura cautelare con la conseguenza
Che il ricorrente si trova veramente ad essere costretto tra l'incudine e il martello perché sarebbe indotto a non chiedere la misura cautelare dato che la giurisprudenza ritiene non sussisteva il pericolo di danno grave e irreparabile
Quando sia possibile il risarcimento
E dall'altra parte se non la richiede
Si vedrà negare in futuro il risarcimento per non averla richiesta o addirittura ho letto alcune sentenze in cui
La la negazione del risarcimento di pesa dalla richiesta di un rinvio al merito della sospensiva
Che per chiunque frequenti nelle Aule giudiziario dei giudici amministrativi è una prassi pluridecennale
Che sostanzialmente si fonda su un tacito accordo tra le parti e i giudici quando si ritiene che la materia sia una materia cosiddetta da definire nel merito
In conclusione che cosa possiamo dire in conclusione possiamo dire che
In realtà
Per quello che riguarda la tutela cautelare e le misure cautelari esperibili davanti al giudice bisogna partire
Dai poteri decisionali del giudice
E la definizione di questi poteri che sia contenuta nelle leggi ok emerga dagli insegnamenti della giurisprudenza integra a pieno titolo le norme che definiscono i poteri cautelari da parte del giudice perché come ci ha insegnato la Corte costituzionale
A partire dalla sentenza centonovanta che non vorrei richiamare ancora una volta così come vorrei ricordare che fu scritta da uno dei più grandi processualista italiani Virgin Andrioli Inc
Che sia pure in poche parole ci ha molto chiaramente già fissato nella mente e direi scolpito nella pietra che tutte le volte che il cittadino che abbia ragione si rivolge al giudice deve poter ottenere una tutela cautelare qualora dall'atteso dei tempi decisione del giudizio possa derivare un pregiudizio
Ecco si tratta di capire qual è il tipo di pregiudizio che deve oggi consentire la possibilità di accedere al giudice l'impressione è che in realtà tutta la normativa successiva
A come dire all'elaborazione giurisprudenziale che si è svolta negli anni ottanta e novanta si era alta una normativa finalizzata a circoscrivere limitare ridurre l'utilizzo della tutela cautelare spesso per delle ragioni
Che sono una anche come dire comprensibili e giustificate pensate
Alla difficoltà del giudice di dover decidere in sede cautelare questioni anche molto molto complesse dire la cui conclusione può essere un certa
Però dobbiamo anche tenere conto del cambiamento del contesto oggi le ordinanze cautelari sono motivate sono praticamente delle mini sentenze oggi sono consentite le sentenze avrebbe che consentono la enunciazione di un solo punto di diritto rifacendo sia dei precedenti
Oggi la definizione della causale il merito può intervenire addirittura all'esito dell'udienza cautelare
Che cosa Hinckley deriva ne deriva che
Si rischia di creare un doppio binario particolarmente pregiudizievole per una a disciplina
Che rispetti il principio di eguaglianza perché paradossalmente alcune controversie subiscono un traino improvviso in cui è possibile ottenere la tutela cautelare o comunque possibile ottenere una decisione nel merito in tempi velocissimi
Come nel caso degli appalti o come nel caso delle controversie
Che attengono a cosiddetto rito abbreviato di particolare importanza mentre altre rischiano di finire parcheggiate sulla corsia di emergenza inattesa che si liberano gli spazi
Per una definizione nel merito
E questo credo che non voglio parlare di un contrasto con principi costituzionali ma credo che contrasti con qualcosa
Che come dire dovrebbe essere ancora più sentito dal punto di vista del sistema paese cioè contrasta con le esigenze del Paese con l'esigenza che si chiarisca
La sia in tempi definiti ma se non è possibile in tempi definitivi anche appunto in sede di tutela cautelare se un accerto cioè prodotte della vita spetta o meno al ricorrente
E in questo senso quindi non solo la revisione questo requisito una sua più precisa individuazione comunque evidentemente un discrimine deve esistere no tra quei ricorsi che possono beneficiare di una tutela cautelare ricorrendo gli altri presupposti
E quelli che non ne possono beneficiare ma insomma mi pare che sia la prossima meta nell'ambito della tutela cautelare il processo amministrativo e d'altra parte se come dire queste riforme legislative non fossero state anticipate dalla giurisprudenza probabilmente queste norme sarebbero state pensate
Come dire elaborate in modo diverso dal recepimento e forse ci si sarebbe resi conto che questa tendenza ad un ridimensionamento del requisito del danno grave e irreparabile
è già presente già in atto nell'ambito del nostro ordinamento
Che sempre di più per esempio nel processo civile ci porta verso forme di tutela anticipata
Con l'esigenza poi distinguere in che misura queste forme di tutela conservano la loro natura cautelare o addirittura diventano forme di tutela
Destinate come dire a mantenere una loro autonomia una loro stabilità prescindere da una decisione nel merito della vertenza
Credo che sia un punto un punto da meditare perché diventa secondo me è sempre più difficile sostenere la possibilità di dire al cittadino che ha ragione
E siccome non rischia di morire la tutela cautelare non gli può essere concessa debba spettare dei tempi che comunque sono
Difficilmente tollerabili
So bene e concludo che nel codice sono previsti degli strumenti per cercare di rimediare a a queste situazioni no cioè sono quelle previsioni codicistiche che consentono al giudice
Il fittizio accoglimento della domanda cautelare ai fini della fissazione dell'udienza di merito
Ma resta sempre
Pur essendo queste norme apprezzabilissima resta sempre il problema del valore tempo del valore tempo per il cittadino del valore tempo per la pubblica amministrazione che oggi rischia risarcimento del danno
E infine ma non ultimo del valore tempo per il sistema Paese organi fare è proprio la dimenticanza di questo valore tempo sia una delle cause che oggi ci costringe ad avviare un programma che si chiama PM RR
Vi ringrazio per l'attenzione
Grazie grazie a lei professore per avere evidenziato questi aspetti problematici che continuano ad esserci
Oggigiorno pur essendoci anch'anche aspetti positivi e l'abbiamo visto credo tutti soprattutto nel periodo pandemico con in cui l'intervento cautelare del giudice amministrativo
è stato fondamentale ora non so se c'è qualche domanda da parte del Pubblico
Se c'è qualche quello che vuole fare un intervento e qui in attesa di qualcuno che alzi la mano avrei una domanda io quel professor D'Aloia è una per il professor sita e al professor però io vorrei chiedere questo abbiamo detto che che è possibile individuare nella giurisprudenza la Corte costituzionale questa tendenza a espandere la tutela cautelare in funzione dell'effettività della tutela ricordo però a me stesso che vi fu un braccio di ferro tra il giudice amministrativo TAR Lombardia
E Consiglio di Stato e corte costituzionale sulla tutela cautelare ante causam che portò alla sentenza centosettantanove delle due mila due della Corte costituzionale con cui si negò in modo fermo la possibilità di riconoscere cittadinanza al tutelante causam nel giudizio amministrativa e poiché si dove fu necessario andare
Alla corte di la corte di giustizia che invece smentire la Corte costituzionale
Con un'ordinanza del due mila quattro lo chiedesse secondo lei si tratto in quel caso di un incidente di percorso si può chiamare così oppure e se effettivamente vi è stata una evoluzione nella giurisprudenza
Della della corte
E al professor sì che invece volevo chiedere cosa pensa lei della possibilità oggigiorno riconosciute in certi casi ma contra legem di appellare i decreti i decreti monocratici
Vedo che c'era professoressa Caretta che ha la mano alzata quindi passo ovviamente la parola a lei e la ringrazio
Grazie allora io in realtà volevo soprattutto ringraziare tantissimo i relatori che sono state due relazioni interessantissime estremamente ampia che mi hanno suscitato un sacco di riflessioni pur non essendo io un'esperta del tema quindi anzi a maggior ragione mi hanno consentito di recuperare tematiche di cui non mi occupavo ora tempo ma una cosa che mi ha colpito che emerge da entrambe le relazioni Inter come la vedo io
Questo richiamare il tema del principio dell'effettività della tutela che poi non è solo un tema di di effettività della tutela giurisdizionale ma in generale di effettività della tutela di diritti come giustamente ricordava il professor D'Aloia
Nella in questo gioco tra giurisdizioni
Per cui ci sono delle relazioni tra le varie giurisdizioni e in tutto questo contesto entra in gioco l'iter ed anche la Corte di giustizia dell'Unione europea oltre che alla Corte costituzionale
Con tutto quello che ne consegue quindi niente mi è più che altro un commento chiaramente
Evidente e questo lo diceva in particolare il professor D'Aloia
Che in questo tipo di contesto tutti i diritti risultano alla fine a relativizzare atti e per me che ho ragionato molto in continua a ragionare di proporzionalità misto domandando a questo punto fino a che punto questo tipo di ragionamento noi non possiamo applicare nel contesto del diritto amministrativo mentre mentre nel diritto costituzionale il bilanciamento e quindi la proporzionalità assumono nel DNA stesso
Del modo di ragionare nel modo di procedere sto iniziando a domandarmi se invece nell'ambito del diritto amministrativo le cose non stiano molto diversamente ma naturalmente questo una discussione che ci porterebbe molto lontano
Ultimo ultimo convento ringrazio tantissimo Marco Sica per avere messo l'accento sulla questione del valore del fattore tempo anche perché trovo che siamo in un'epoca veramente schizofrenica in cui da un lato c'è questa questo continuo sottolineare anche in relazione al tema della transizione digitale come tutto questo debba essere necessariamente finalizzato a fare le cose prima rapidamente non necessariamente meglio ma sicuramente prima
E dall'altro in realtà un sistema che sembra nonna non tenere in mente quanto il fattore tempo è importante nella vita delle persone e dei cittadini delle imprese e del sistema paese come diceva giustamente fa Corsica
Quindi lo ringrazio tantissimo e credo che questo dovrebbe essere un tema su cui dovremmo fare un approfondimento un focus specifico perché ero merita quindi grazie infinite da parte mia per ceri troppe
E grazie tantissimo i due organizzatori visto che è l'ultimo incontro della della serie di quest'anno per questo sforzo enorme che hanno fatto di mettere insieme sempre dei relatori di altissimo livello correlazioni sempre interessantissime grazie a tutti
Grazie grazie lei professoressa sette c'è qualcun altro che vuole intervenire no allora passo la parola al professor D'Aloia e poi a ruota professor Sica grazie rapidamente
Due domande e e conventi perché non sono stata e sono delle domande che in realtà sono davvero molto
Come dire gravide di ulteriori riflessioni
Sulla prima io non parlerei di incidente di percorso su questi temi ci sono stati continuano ad esserci degli assestamenti
Assestamenti che in qualche modo dipendono anche dai diciamo dalla forza dei casi che si presente a Roma davanti al al giudice e o alla Corte costituzionale segnano soltanto che nel due mila venti la Corte costituzionale in sede di conflitto di attribuzioni
è stata oggetto di una richiesta addirittura di tutela cautelare ante causa da parte del presidente con decreto
Cioè un'applicazione analogica forte del processo amministrativo del Consiglio del processo amministrativo
La corte con quell'ordinanza in tema di un percorso di un comitato promotore di un referendum
Sull'election day relativo al referendum per la la legge costituzionale sulla riduzione dei parlamentari in quel caso la Corte come dire
Non ha risolto il problema lo anche qualche modo come fa Carbotta nolo assorbendo ruolo ritiene risolto per aver dichiarato l'inammissibilità del conflitto in un in Radice
Però lasciando implicitamente aperto questo questa possibilità addirittura di ingresso nel giudizio costituzionale della forma di tutela
Forse più più forte e anche più problematica che c'è nel processo amministrativo che quella ante causam che poi diciamo l'altro problema è quello dell'appellabilità di questi decreti insomma e dei limiti questo comporta quanto al tema della sollevato da Tatiana galletto alla professoressa Galetta ci è vero l'effettività della tutela in realtà è uno schermo dietro il quale ci sono ragioni anche più profonde io spesso in questi casi richiamo proprio un principio di ragionevolezza complessiva del sistema cioè l'importanza si diceva prima del fattore tempo l'importanza di avere decisioni che in qualche modo riescano dare risposte tempestive quindi inutili al cittadino che chiede alla giustizia che domanda tutela la giustizia è un'esigenza proprio anche di ragionevolezza del del sistema e in questo senso vengo alla seconda parte del suo convento
Io un po'di tempo fa sostegni anche con
Diciamo era un po'una provocazione ma l'idea che che l'interesse legittimo forse era persino più come dire più alta
Capace del diritto soggettivo di intercettare questa idea che per me è fondamentale e cioè che tutti i diritti di tutte le situazioni sostanziali vivono il loro rapporto di bilanciamento e di cui abbiamo bisogno soprattutto oggi noi pensiamo e bilanciamenti tema
Che che ci sono stati che ci saranno ancora in tema di compito quelli che si prospetta hanno sulle politiche climatiche o emergenti che saremmo chiamati a fare alla luce del nuovo articolo nove della costituzione
Che è stato riformato o ancora a quei bilanciamenti a cui siamo più abituati Prada diritti sociali ed esigenze di equilibrio finanziare rampolli d'interesse legittimo forze a questa capacità
Di diciamo mettere insieme queste esigenze forse ci ricordava prima è stato richiamato Mario Nigro quando Mario Nigro diceva che l'interesse generale non è una cosa che starci dietro astratto all'impersonale ma è la somma talvolta di tanti interessi individuali particolari che trovano nell'interesse generale e quindi nella individuazione
Di quel valore di quell'interesse costituzionalmente protetto un punto di proiezione quindi grazie davvero anche per queste domande per questi interventi successivi
Grazie professor Sica
Allora
Ringrazio
La professoressa Galetta sulle parole di apprezzamento e ringrazio anche posso Provenzano per le domande che mi ha rivolto capisce consentono
Di chiarire forse l'involontaria l'impressione che ho dato nella mia relazione
E naturalmente ci sono tantissimi aspetti positivi
La ho detto tante volte per esempio perché quando si parla di tutela cautelare è particolarmente vivo il raffronto processo civile al processo amministrativo o no
Ho detto tante volte che se per molto tempo il codice di procedura civile ha rappresentato un modello l'archetipo di pro cesso amor quale riferirsi perché dallo Stato più elevato dell'elaborazione in materia di diritto processuale
Ho detto più volte che in materia di tutela cautelare
Il processo amministrativo la disciplina del processo amministrativo è all'avanguardia da sempre rispetto al core processo civile per le forme di organizzazione della giustizia e di espletamento della funzione giurisdizionale
A ma avanti anni luce
Credo che i civilisti il processuale civilisti costituisca un sogno l'idea di poter depositare un ricorso con richiesta di provvedimento cautelare e di sapere che nel giro di poche settimane quella richiesta verrà esaminate decisa con provvedimento pubblicato il giorno successivo
Quindi diciamo i meriti della della legislazione questo in particolare un merito che in realtà risale molto addietro nel tempo perché l'organizzazione della concessione dell'esame della concessione delle misure cautelari è una cosa che risale la indietro il tempo non è merito del Codice del processo amministrativo che ha il merito sono di avere la conferma quindi diciamo la mia relazione non va intesa come una possibilità di immaginare che nulla funzioni tutt'altro
Il giudice amministrativo come ho detto insomma svolgesse anche una funzione estremamente positiva si tratta di capire le ragioni per cui a un certo punto si arresta
E quello che io ho detto io è che queste ragioni non sono legate alla tutela cautelare sono legate ad altri problemi ad altri aspetti che dovrebbero essere affrontati discussi meditati per capire se le ragioni che stanno alla base di questi orientamenti sono ragioni ancora attuali oppure no
Tutti noi sappiamo quanto è facile cadere nell'errore
Di pensare che come dire una certa cosa la si ripete da tempo e si va avanti a ripeterle ci si conforma Cuesta volte la rimeditazione di certi convincimenti porta a comprendere la necessità che debbano essere cambiati
Multare una seconda considerazione su questo punto ricollegandomi anche alla domanda che posso Provenzano ha fatto corso D'Aloia
E cioè a quella famosa querelle USA sui provvedimenti cautelari presidenziali e in particolare ante causam vorrei dire che non bisogna nemmeno trascurare l'impatto che le tecnologie hanno sulla soluzione dei problemi e sulla perdurante validità di certe soluzioni i disciplina processuale
Non c'è dubbio che nel riconoscimento della di poteri presidenziali sia ante causam sia in corso di causa
Simili a soddisfare quell'esigenza di effettività di cui parlava prima corso Balloi anzi
Da un punto di vista organizzativo no si rinuncia alla allora riconosciuta maggiore affidabilità della decisione collegiale
Perché come dire attendere la decisione cala collegiale può renderla per quanto migliore possano essere questa decisione fondamentalmente inutile e sono oggi secondo me c'è da riflettere sul problema della rapporto collegialità monocratici ITA
Dopo l'esperienza vissuta durante la pandemia delle udienze telematiche che risolverebbero i problemi pratici no che stanno alla base del riconoscimento del potere presidenziale
Ricorderò sempre come in un convegno tenuto presso la nostra università tantissimi anni or sono con una collega inglese ci raccontò che in Inghilterra soprattutto delle magistrature superiori c'è sempre un giudice in qualunque giorno della settimana qualunque orario che posso esaminare una richiesta di misura cautelare
Be questo era legato alle come dire realtà dei tempi oggi questo non sarebbe più necessario e forse nel bilanciamento tra le diverse esigenze
La competenza presidenziale soprattutto in alcuni casi particolarmente importanti
Potrebbe essere sostituita da una competenza collegiale mediante un'udienza telematica che consenta
Appunto una decisione in tempi molto più veloci di quello che avverrebbe se dovesse essere tenuta l'udienza in presenza un'ultima battuta sulla seconda domanda che mi è stata fatta e cioè l'applicabilità dei decreti monocratici
Avrei voluto parlarne sia con l'incidente a mente prima quando parlavo del rapporto fra tutela cautelare legge perché questa è la proprio la dimostrazione
Del rapporto ambiguo tra giudice amministrativo e legge e di come in realtà il problema non sia legato alla previsione e alla mancata previsione di qualche cosa non è un problema che riguarda solo la tutela cautelare
Aldo travi lo ha affrontato in un bellissimo saggio sulla rivista Diritto pubblico però è un tema
Qui come abbiamo la legge che non dice la legge che tace qui abbiamo una legge che dice il provvedimento monocratico non è impugnabile
Però sappiamo che su questo punto soprattutto durante il periodo dalla pandemia ma in realtà la Caravella era sorta ancora prima che la pandemia cominciasse viene un contrasto molto come dire pepato
Tra presidente di sezione del Consiglio di Stato alcuni dei quali ritengono che nonostante il divieto posto dalla legge del decreto monocratico presidenziale possono essere appellato immediatamente davanti al Consiglio di Stato
In funzione
In attesa della decisione della collegio perché come sapete il decreto ha una efficacia provvisoria deve essere a misura cautelare dev'essere confermate in udienza collegiale
E altri invece nel grano in modo radicale questa possibilità
Diciamo che
Fa un po'sorridere ripensando alla questione di cui parlava prima il professor Provenzano al Consiglio di Stato Corte costituzionale dei poteri presidenziali
Vedere che il Consiglio di Stato che allora arrivò a dichiarare nulli dei decreti presidenziali
Da parte del PRA su tutti dal presidente ma di uso presso il TAR Lombardia
Oggi ritenere aveva possibile questi decreti è l'impugnativa di questi decreti invero in presenza di un divieto di legge
La soluzione della questione è molto difficile perché probabilmente come dire prima è una questione che può essere affrontata
Ma probabilmente potrebbe essere affrontata soltanto attraverso in relazione a quelle vertenze che possano riguardare violazioni del diritto europeo
Perché è in relazione a quelle vertenze
Qualora si arrivasse a ritenere che la assenza di una immediata impugnabilità
La pregiudica la tutela del diritto il al Consiglio di Stato o meglio il presidente incaricato di esaminare il ricorso potrebbe disapplicare il divieto e provvedere in merito
Ma in realtà il problema si è posto anche se in realtà estremamente circoscritta questa possibilità proprio a casi di diritti fondamentali non sempre queste vertenze sono riconducibili a questa materia
Il modo corretto di procedere è quello di cui parlava prima il professor D'Aloja cioè se la tutela di questi diritti
Viene pregiudicata dalla previsione di mancata l'impugnabilità a comporta quota pregiudizio per la effettività della tutela giurisdizionale
Occorrerebbe evidentemente sollevare la questione di costituzionalità davanti alla Corte e concederà interinalmente il la misura cautelare
Parla l'altra alternativa dato credo non è possibile proseguire
A distanza di ormai diversi anni con un Presidente che dice una cosa un altro Presidente che dice il contrario beh insomma quanto meno si imporrebbe un deferimento all'adunanza plenaria per la risoluzione della questione in modo da superare quanto meno a questa situazione di conflitto così radicale che certamente non fa bene al sistema io spero di avere risposto anche se ho impiegato qualche minuto in più del possibile quello che prevede l'orario io vera riscossa vostre domande anche se naturalmente resta una questione estremamente complicata
E non sono del tutto convinto che poi in realtà l'impugnazione sia il miglior modo di procedere probabilmente la soluzione migliore de iure condendo sarebbe di fissare delle apposite camere di consiglio eventualmente in via telematica che possano esaminare le richieste di tutela cautelare su cui si è già pronunciato il presidente nel giro di un tempo molto più breve di quello che avviene oggi
Grazie ancora una volta il professor sit cari al professor D'Aloia oltre Cara professoressa Galetta che in fondo ringraziamo in generale per la sua costante attenzione nel nel corso di tutto questo si con la sua presenza si è sentita
E quindi davvero grazie grazie anche a Radio radicale che ci ha seguito in tutti gli appuntamenti leader registrando tutti i seminari che poi troverete nell'archivio della della radio
E li diamo appuntamento con Paolo a settembre a settembre sempre nel due mila ventidue evidentemente con un nuovo programma che nelle prossime settimane somari metteremo a disposizione ovviamente già dalle relazioni di oggi emergono molti profili di interesse
Che forse ci potrebbero anche spingere a far a fare qualche adattamento qualche modifica o meglio forse a ripensare anche al prossimo al terzo ciclo di seminari quindi grazie ancora a tutti ai partecipanti anche qua in presenza grazie
E ci vediamo a settembre in presenza e forse probabilmente anche on line daremo atto
Grazie ancora arrivederci iraniano si è nuovamente in grado Unipol sia buonasera grazie buonasera